Essa é uma discussão que está sempre presente e, por vezes, tem fundo que nada diz respeito aos interesses do menor.
É exatamente isso que vemos a seguir:
GUARDA DE FILHO MENOR. MANIFESTAÇÃO DO INFANTE COLHIDA SEM A PARTICIPAÇÃO DAS PARTES. INOCORRÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE AFASTADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 10 DA LEI N. 6.515/77. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE AMBOS OS GENITORES POSSUEM CONDIÇÕES DE FICAR COM A CRIANÇA. MENOR QUE MANIFESTA A VONTADE DE PERMANECER COM O PAI. DECISÃO QUE O FAVORECE. QUESTÃO QUE EXIGIA ANÁLISE MAIS APROFUNDADA.
CRIANÇA EM IDADE ESCOLAR QUE PERMANECE COM O PAI POR UM LONGO PERÍODO. NECESSIDADE DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR EM PREJUÍZO DA LETRA FRIA DA LEI. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INVIABILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA, EM FACE DA RESIDÊNCIA DOS PAIS EM MUNICÍPIOS DIVERSOS E DISTANTES ENTRE SI. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, ANTE AS PARTICULARIDADES, COM NOVA DEFINIÇÃO QUANTO AO DIREITO DE VISITAS DETERMINADO DE OFÍCIO. Se a prova não convence no sentido de ser benéfica ao menor a alteração da guarda há que ser respeitada a opção por ele próprio manifestada. (RT 620/65) [...] a modificação de guarda acarreta o surgimento abrupto de novas contingências para a criança, nem sempre precatada a enfrentá-las sem o desgaste do imprevisto. A sensibilidade infantil tem canais relativos distintos daqueles que informa a identidade psicológica do adulto. Sempre que possível, e salvo quando a mudança represente alternativa irrecusável, deve ser mantido o status quo. Eventuais alterações de comportamento ulteriormente positivadas podem aconselhar intervenção judicial de distinto efeito, porque inexiste coisa julgada material no decisório prolatado em face de modificação de guarda. (RJTJSP - Lex 120/208) Apelação Cível 2005.025100-4 TJ SC
AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE ACORDO EM AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. LIMINAR DEFERIDA. AUSÊNCIA, NO ENTANTO, DE ELEMENTOS QUE DEMONSTREM QUE A VISITAÇÃO DA FORMA COMO VINHA OCORRENDO ESTEJA TRAZENDO PREJUÍZO À MENOR. IMPORTÂNCIA, ADEMAIS, DO CONTATO EQUILIBRADO DE AMBOS OS GENITORES, O QUE CONTRIBUI PARA O ADEQUADO DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DA INFANTE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. "As convenções relativas ao direito de visita podem ser revistas quando se alteram as circunstâncias ou há acordo entre os cônjuges dispondo de modo diverso, observando-se, sempre, a supremacia dos interesses do menor. Assim, à míngua de elementos com que fundamentar a modificação do regime de visitas, aflora mais consentâneo mantê-lo inalterado." (ACv. n. 2003.010581-6, de Chapecó, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em 26.08.2004) - grifo nosso. Agravo de Instrumento 2005.005714-5 TJSC
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS - PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS PROPOSTO PELA AUTORA/AGRAVADA - POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE CONDUTA DESABONADORA POR PARTE DO GENITOR/AGRAVANTE - SUPREMACIA DO INTERESSE DOS MENORES SOBRE O DOS PAIS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. "A visitação não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe, é um direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. Trata-se de um direito de personalidade, na categoria do direito à liberdade, onde o indivíduo, no seu exercício, recebe as pessoas com quem quer conviver. Funda-se em elementares princípios de direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vínculos familiares à subsistência real, efetiva e eficaz. É direito da criança manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, havendo o dever do pai de concretizar esse direito" (Maria Berenice Dias, in Manual de Direito da Famílias, Editora do Advogado, ano 2005, p. 398 e 399). Salvo nas hipóteses de prejudicialidade ao infante, o direito de visitas do genitor não pode ser obstado ou restringido, porquanto o interesse dos filhos menores se sobrepõem ao dos pais. Agravo de Instrumento 2005.020736-2 TJSC
CIVIL. FAMÍLIA. DEVER DE GUARDA DOS FILHOS MENORES. COMPORTAMENTO DA MÃE SOB SUSPEIÇÃO. PEDIDO DE GUARDA PROVISÓRIA FEITO PELO PAI. INTERESSE DA CRIANÇA A SER PRESERVADO. APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. O simples fato de a mulher abandonar o lar conjugal, onde vivia em desarmonia com o marido, não induz, por si só, presunção de sua incapacidade para a guarda do filho em tenra idade. Contudo, havendo forte prova indiciária de comportamento desregrado da mãe, relatado em estudo realizado pela assistente social forense, é de bom tom que a guarda do menor, para o seu bem, transmude-se para o pai, mesmo em caráter provisório, assegurado o direito materno de visitação ao filho, na forma que o Juiz vier a regrar, pois é preciso conservar e, se possível, apertar os laços insubstituíveis de afetividade e convívio entre mãe e filho, em nome da segurança e bem-estar deste. Agravo de instrumento 2002.022634-9 TJSC
Já no caso de residência em locais distantes, isto não é suficiente para impedir o deslocamento da mãe e nem impede as visitas do pai:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FILHA MENOR COM QUATRO ANOS DE IDADE.
PAI RESIDENTE NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO COM POSSIBILIDADE FINANCEIRA DE REALIZAR A VISITA EM PORTO ALEGRE. Considerando que o contato com pai é desejado pela criança,
é imperiosa a regulamentação das visitas paternas, ao menos uma vez por mês, visando o fortalecimento dos vínculos afetivos com o genitor, essencial para o bom desenvolvimento emocional da menina, já tão abalado pela não compreensão da situação afetiva dos pais. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70012083895, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 24/08/2005) TJ RS Agravo de Instrumento 70012083895
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR DE REGULAMENTACAO DE VISITAS. CRIANCAS DE TENRA IDADE.
PAI QUE RESIDE EM OUTRO ESTADO. CONTANDO A MENOR COM APROXIMADAMENTE DOSIS ANOS DE IDADE. APRESENTA-SE ELEVADO O PERIODO DE 30 DIAS DE AFSATAMENTO ENTRE MAE E FILHA. O CONVIVIO COM O PAI, CONTUDO, DEVE SER PRESERVADO. TENDO A ASSISTENTE SOCIAL CONCLUIDO PELA FACIL ADAPTACAO DA CRIANCA NA COMPANHIA DO AGRAVANTE E DE SUA AVO PATERNA,
E DE SER DEFERIDA AUTORIZACAO DE VIAGEM POR LAPSO TEMPORAL NAO SUPERIOR A DEZ DIAS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (5FLS.) (Agravo de Instrumento Nº 70000668384, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 26/04/2000) TJRS