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Raposa Serra do Sol: entenda o caso

Em 15 de abril de 2005, um decreto assinado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva homologou a Portaria nº 534, do Ministério da Justiça, que demarcou a área de 1.747.464 hectares como Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima.

Trata-se de uma área que abriga 194 comunidades com uma população de cerca de 19 mil índios dos povos Macuxi, Taurepang, Patamona, Ingaricó e Wapichana.

A União, por intermédio da Fundação Nacional do Índio (Funai), iniciou em 1992 o relatório de identificação da terra para fins de demarcação. Entretanto, a presença dos produtores de arroz vindos do sul do País, impediu a conclusão da reserva, uma vez que eles alegam possuir títulos que lhes garantem a posse das terras.

A portaria de 2005 deu prazo de um ano para os não-índios abandonarem a terra indígena. No entanto, logo após a edição deste documento e do decreto presidencial que o homologou, começaram a tramitar diversas ações na Justiça, contestando a demarcação. Somente no Supremo Tribunal Federal tramitam mais de 30 ações relacionadas a Raposa Serra do Sol.

Prejuízos a Roraima

Entre os principais argumentos estão os de que a portaria ampliou a área demarcada, que seria, inicialmente, de 1.678.800 hectares, e que a retirada dos produtores de arroz instalados na região afetaria seriamente a economia do estado, pois a cultura representaria em torno de 7% de seu Produto Interno Bruto. Roraima, maior produtor de arroz da Região Norte do Brasil, contribuiria, também, para o abastecimento dos estados vizinhos com o cereal.

Alega-se, também, que 46% da área de Roraima são reservas indígenas e 26%, áreas de conservação, o que deixaria o estado sem espaço para desenvolver-se economicamente.

Em uma das ações que tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF) – a Ação Civil Originária (ACO) 1167 –, o governador do estado, José de Anchieta Júnior, pede a exclusão, em qualquer demarcação de terras indígenas, especialmente daquela da Raposa Serra do Sol, da área de fronteira até que seja ouvido o Conselho de Defesa Nacional; das sedes dos municípios de Uiramutã, Normandia e Pacaraima; dos imóveis com propriedade ou posse anterior a 1934 e das terras tituladas pelo Incra antes da Constituição de 1988; dos imóveis situados na faixa de fronteira; das plantações de arroz irrigado no extremo sul da área indígena e as áreas destinadas à construção da hidrelétrica do Cotingo.

Comunidade militar

A demarcação da área e a retirada dos não-índios da região motivou, também, manifestações contrárias na área militar. Uma das vozes a se levantar foi a do comandante militar da Amazônia, general Augusto Heleno. Em palestra no Clube Militar, no Rio de Janeiro, ele classificou a política indigenista praticada atualmente no país como "lamentável, para não dizer caótica". Ainda conforme o general, "a política indigenista brasileira está completamente dissociada do processo histórico de colonização do nosso País. Precisa ser revista com urgência”.

Sem se referir especificamente a reserva Raposa Serra do Sol, o general criticou a separação de índios e não-índios. Ele e outros militares consideram que a política indigenista do governo brasileiro seria complacente com a atuação de Organizações Não-Governamentais (ONGs) estrangeiras que atuam na fronteira amazônica, e que isso seria uma ameaça à soberania nacional.

Suspensão da retirada

No dia 26 de março de 2008, a Polícia Federal deu início à Operação Upatakon 3, destinada à retirada dos não-índios da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Entretanto, a Ação Cautelar 2009, proposta pelo governo de Roraima, levou o Supremo Tribunal Federal a suspender a operação, até que seja julgado o mérito da causa. Apesar de suspensa a retirada, a Polícia Federal foi mantida na reserva indígena, para evitar conflitos.

Houve ainda um pedido por parte do governo federal para que o STF autorizasse a Polícia Federal a recolher o armamento utilizado pelos arrozeiros para garantir a posse das fazendas. Entretanto o ministro Carlos Ayres Britto, relator do tema, negou o pedido por entender que o desarmamento de somente um dos lados em conflito não seria uma medida eficaz para garantir a paz na região.

Fonte: http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNot ... eudo=95026


Veja mais aqui: reserva-indigena-raposa-do-sol-demarcacao-t8688.html

RELATÓRIO


O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES
BRITTO - (Relator):
Trata-se de ação popular contra a União,
ajuizada em 20 de maio de 2005. Ação da autoria do
senador da República Augusto Affonso Botelho Neto,
portador do título eleitoral de nº 5019026-58. Assistido ele,
autor popular, pelo também senador Francisco Mozarildo
de Melo Cavalcanti, identificado pelo título de eleitor de nº
1892226-74 (fls. 287/290).


2. De pronto, esclareço que o processo contém
51 (cinqüenta e um) volumes, sendo que a inicial impugna
o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena
Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima. Daí o
pedido de suspensão liminar dos efeitos da Portaria nº
534/2005, do Ministro de Estado da Justiça, bem como do
Decreto homologatório de 15.04.2005, este do Presidente
da República. No mérito, o que se pede é a declaração
de nulidade da mesma portaria.


3. Para atingir seu objetivo, o autor popular
junta cópia de um laudo pericial já constante de uma outra
ação popular, ajuizada perante a Justiça Federal de
Roraima. Refiro-me ao Processo nº 1999.42.00.000014-7,
extinto sem apreciação do mérito, por efeito do julgamento
da Reclamação 2.833. Como faz a juntada, por aditamento
à petição inicial, de cópia do “Relatório parcial da Comissão
Temporária Externa do Senado Federal sobre
demarcações de terras indígenas”. Relatório elaborado em
2004.


4. É assim baseado nesses documentos que o
requerente sustenta que a portaria em tela mantém os
vícios daquela que a antecedeu (a de nº 820/98). Vícios
que remontam ao processo administrativo de demarcação,
que não teria respeitado as normas dos Decretos nos 22/91
e 1.775/96. Alega, nesse ponto, que não foram ouvidas
todas as pessoas e entidades afetadas pela controvérsia, e
que o laudo antropológico sobre a área em questão foi
assinado por apenas um profissional (Dra. Maria Guiomar
Melo), o que seria prova de uma presumida parcialidade.
Tese que é robustecida com a alegação de fraudes e
insuficiências múltiplas nos trabalhos que redundaram na
demarcação em causa.


5. A título de novo reforço argumentativo, foi
argüido que a reserva em área contínua traria
conseqüências desastrosas para o Estado roraimense, sob
os aspectos comercial, econômico e social. Quanto aos
interesses do País, haveria comprometimento da
segurança e da soberania nacionais. Tudo a prejudicar
legítimos interesses dos “não-índios”, pessoas que habitam
a região há muitos anos, tornando-a produtiva no curso de
muitas gerações.


6. Por último, argumenta o autor que haveria
desequilíbrio no concerto federativo, visto que a área
demarcada, ao passar para o domínio da União, mutilaria
parte significativa do território do Estado. Sobremais,
ofenderia o princípio da razoabilidade, ao privilegiar a tutela
do índio em detrimento, por exemplo, da livre iniciativa.


7. Prossigo nesse reavivar dos fatos para dizer
que a ação foi proposta neste Supremo Tribunal Federal
por motivo do julgamento proferido na Reclamação nº
2.833. Ocasião em que ficou decidido competir “a esta
Casa de Justiça apreciar todos os feitos processuais
intimamente relacionados com a demarcação da referida
reserva indígena” (Raposa Serra do Sol).


8. Dito isso, averbo que indeferi a liminar.
Decisão que foi confirmada no julgamento do subseqüente
agravo regimental.
 9. Na seqüência, a União apresentou sua
defesa (fls. 309/328, Volume 2), rebatendo - um a um - os
fundamentos articulados na inicial. Antes, porém, a ré fez
um levantamento histórico da ocupação indígena em toda a
região, paralelamente à evolução legislativa sobre o
assunto, desde o Brasil-colônia.


10. Para além de tudo isso, a contestante,
dizendo-se respaldada pelo art. 231 e parágrafos da Carta
Magna, arrematou o seu raciocínio com o juízo de que “não
é o procedimento demarcatório que cria uma posse
imemorial, um habitat indígena, mas somente delimita a
área indígena de ocupação tradicional, por inafastáveis
mandamentos constitucionais e legais”. Donde o seguinte
acréscimo de idéias: a) não há lesão ao patrimônio público;
b) o autor não comprovou a ocorrência dos vícios
apontados na inicial; c) a diferença de 68.664 hectares,
detectada entre a área da Portaria nº 820/98 e a da
Portaria nº 534/2005, “é perfeitamente comum e previsível
nas demarcações”.


11. Anoto, agora, que as partes não
requereram outras provas (fls. 361/362) e somente a União
ofereceu razões finais de fls. 368/387.
 12. Ato contínuo, o processo foi remetido à
Procuradoria-Geral da República, de cuja análise retornou
em 28.04.2008 e com parecer pela improcedência da ação
(fls. 390/406). Parecer cujos fundamentos estão
sintetizados na seguinte ementa:


“Petição. Ação Popular. Ato de
demarcação da Terra Indígena Raposa
Serra do Sol e respectiva homologação.
Delineamento do modelo constitucional
atual em relação aos índios. Necessidade
de demarcação das áreas tradicionalmente
ocupadas pelas comunidades indígenas,
como a de que tratam os autos, para a
preservação de sua tradição e cultura.
Distinção entre o conceito de posse
indígena e aquela do Direito Civil.
Legitimidade do procedimento
administrativo de que decorreram os autos
questionados, regido por decreto
específico. Estudo antropológico realizado
por profissional habilitado para tanto.
Respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Risco à soberania nacional que, se
 existente não possui imediata implicação
com o modelo de respeito ao direito de
posse dos indígenas, no que diz com o
elemento geográfico, havendo de ser
avaliado e, se for o caso, eliminado por
mecanismos outros de proteção. Abalo à
autonomia do Estado de Roraima elidida
pelo caráter originário e anterior do direito
dos indígenas. Processo natural em
território que sempre contou com a
presença de numerosos grupos indígenas.
Parecer pela improcedência do pleito.”


13. Acresce que, somente em 05.05.2008,
quando já encerrada a instrução do processo,
compareceu a Fundação Nacional do Índio (FUNAI)
para requerer “seu ingresso no feito na qualidade de
juridicamente interessada” (petição nº 62.154). Para o
que anexou, por meio da petição nº 66.162, cópias de
numerosos documentos (processos administrativos,
fotografias, mapas e relatórios), pugnando, em nada menos
que 35 (trinta e cinco) laudas, pela improcedência do
pedido inicial. Oportunidade em que perfilhou o
entendimento da União, revitalizando-lhe os fundamentos.
No conjunto, os documentos apresentados pela FUNAI
compuseram os volumes de nos 2 a 19, fls. 412/4.939 e
4.942/5.136.


14. Dois dias depois (07.05.2008), foi a vez
de o Estado de Roraima fazer idêntico movimento, na
outra ponta do processo (petição nº 64.182). Pelo que,
ao cabo de 120 (cento e vinte) laudas de minuciosa
exposição e escorado em abundantes cópias de
documentos, aquela unidade federativa também requereu
“seu ingresso no feito, na condição de autor, ante a
existência de litisconsórcio necessário..., possibilitando,
assim, a defesa de seu patrimônio” (fls. 5.138/9.063,
Volumes 20/36). Defesa que animou o peticionário a fazer
um retrospecto de todos os atos e episódios que confluíram
para a demarcação, de forma contínua, da Terra Indígena
Raposa Serra do Sol. Tudo a compor um processo
administrativo que estaria crivado de nulidades formais e
materiais, já apontadas na inicial.


15. Não é só. O Estado roraimense houve por
bem agregar novos fundamentos à causa do autor popular
e seu assistente, assim resumidos: a) inconstitucionalidade
do Decreto nº 22/91; b) nulidade da ampliação da área
indígena, cuja demarcação demandaria feitura de lei; c)
impossibilidade de superposição de terras indígenas e
parques nacionais; d) ofensa ao princípio da
proporcionalidade; e) necessidade de audiência do
Conselho de Defesa Nacional; f) impossibilidade de
desconstituição de Municípios e títulos de propriedade, por
meio de simples decreto presidencial.


16. Nessa mesma toada de intermináveis
dissensos é que foram assestados novos pedidos,
aplicáveis a “qualquer demarcação de terras indígenas”, a
saber: a) adoção da forma descontínua, ou “em ilhas”; b)
exclusão das sedes dos Municípios de Uiramutã,
Normandia e Pacaraima; c) exclusão da área de 150Km,
referente à faixa de fronteira; d) exclusão de imóveis com
posse ou propriedade anteriores a 1934 e de terras
tituladas pelo INCRA antes de 1988; e) exclusão de
rodovias estaduais e federais, bem como de plantações de
arroz, de áreas de construção e inundação da Hidrelétrica
de Cotingo e do Parque Nacional de Monte Roraima.
Imprescindível anotar que tais postulações fazem parte das
causas de pedir do autor, a exigir uma única solução
jurídica: a nulidade da portaria do Ministério da Justiça.


17. Por último, o Estado requereu a expedição
de ordem à União para que ela se abstivesse “de demarcar
qualquer outra área no território do Estado de Roraima, a
qualquer título, ou seja, indígena, ambiental etc.”


18. Passo a averbar que, nos dias 13, 14 e 16
do mês de maio do fluente ano, também acorreram ao
processo Lawrence Manly Harte e outros (petição nº
67.733), a Comunidade Indígena Barro e outras (petição
nº 68.192) e, bem assim, a Comunidade Indígena Socó
(petição nº 70.151). Os primeiros, com a finalidade de
integrar o pólo ativo da ação (fls. 9.607/9.730, volumes
38/39). Já as comunidades indígenas, o que elas
pretendem é se colocar no pólo passivo da demanda (fls.
9.066/9.604, volumes 36/38 e fls. 9.732/9.769, volume 39).
Todos eles, requerentes, louvados em fundamentos que,
de uma forma ou de outra, já constavam dos autos.


19. Seja como for, o certo é que, no tocante a
esses novos pedidos de ingresso no feito, determinei
abertura de vista às partes originárias do processo,
sobrevindo o pronunciamento apenas da União (fls.
9.783/9.971, volume 39). Pronunciamento no sentido de
admitir o ingresso da FUNAI e das comunidades indígenas
há pouco referidas, nada dizendo, contudo, sobre o pedido
de Lawrence Manly Harte e outros.
 20. Já no que toca ao requerimento do Estado
de Roraima, a União entende que ele é de ser
desentranhado dos autos, juntamente com os respectivos
documentos, por veicular pedidos e causas de pedir não
oportunamente submetidos ao contraditório, o que significa
descabida inovação da lide. Haveria, portanto, a
“impossibilidade do ingresso do Estado ao processo como
litisconsorte ativo necessário”. Mesmo porque, se isso
acontecesse, o feito teria de voltar à “estaca zero”, com a
abertura de novo prazo para defesa.


21. Quando muito - já num segundo momento
-, a União assente com a admissão do Estado de Roraima,
contanto que “na condição de assistente litisconsorcial,
recebendo o processo na fase em que se encontra, não
mais podendo formular novos pedidos ou juntar
documentos, tudo em respeito ao princípio da
eventualidade e sob pena, repita-se, de nulidade do
processo.”


22. Como ponto de arremate, a União repisa os
fundamentos que aportou em sua contestação e razões
finais.
 23. Registro, agora, que, nos termos do art.
232 da Constituição Federal, abri vista ao Ministério Público
Federal de todos os pedidos de ingresso na lide. Do que
resultou a manifestação de fls. 9.975/9.977 (Volume 39),
no sentido de acatar os fundamentos dos requerentes
e, conseqüentemente, reconhecer seu interesse
jurídico no desfecho da causa.


24. Muito bem. Sob esse dilargado histórico
dos autos, o que se tem como derradeira constatação é o
surgimento de múltiplas questões processuais quando já
encerrada a instrução do feito. Refiro-me aos pedidos de
ingresso na lide, formalizados a partir de 05.05.2008. Data
em que já se encontrava suficientemente maduro o
processo para julgamento por este Plenário, o que me
levou a considerar como temerária a atuação solitária do
relator para decidir sobre tantos e tão subitâneos pedidos.
Decisão solitária que, seguramente, ensejaria a
interposição de recurso pelas partes que se sentissem
prejudicadas, de modo a retardar, ainda mais, uma
definitiva prestação jurisdicional em causa de grande
envergadura constitucional e sabidamente urgente. Por
isso que, antes mesmo da apreciação do mérito da ação,
encaminho ao Plenário, em questão de ordem, o exame
de todo esse entrecruzar de pedidos de ingresso no feito.
Exame que servirá, além do mais, para a definição
daqueles atores que poderão fazer sustentação oral.


É o relatório.


VOTO
QUESTÃO DE ORDEM



O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES
BRITTO - (Relator):


(...)


VOTO


O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO -
(Relator):
36. Resolvida a questão de ordem, imperioso é
confirmar a incomum relevância político-social desta causa,
toda ela a suscitar investigações teóricas e apreciações
empíricas da mais forte compleição constitucional. Por isso
que principio por remarcar o seguinte: a competência
originária desta Suprema Corte para o caso vertente foi
reconhecida quando do julgamento da Reclamação 2.833.
Ocasião em que ficou assentada a natureza federativa do
conflito entre partes, de modo a deflagrar a incidência da
alínea f do inciso I do art. 102 da Constituição Federal.


37. Isto remarcado, o que se me impõe é
ajuizar que a demarcação de qualquer terra indígena se faz
no bojo de um processo administrativo que tem suas fases
disciplinadas a partir da Constituição e passando tanto pela
Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio) quanto pelo Decreto nº
1.775/96, que alterou o Decreto nº 22/91. Fases
processuais que assim se desdobram: a) identificação e
delimitação antropológica da área; b) declaração da posse
permanente, por meio de portaria do Ministro de Estado da
Justiça; c) demarcação propriamente dita; ou seja,
assentamento físico dos limites, com a utilização dos
pertinentes marcos geodésicos e placas sinalizadoras; d)
homologação mediante decreto do Presidente da
República; e) registro, a ser realizado no Cartório de
Imóveis da comarca de situação das terras indígenas e na
Secretaria do Patrimônio da União.


38. Feita essa tomada de cena procedimental,
afunilo o retrospecto da causa para a Terra Indígena
Raposa Serra do Sol. Isto para anotar que o primeiro
documento merecedor de observação é a Portaria nº 820,
de 11.12.98, do Ministro de Estado da Justiça. Deram-lhe
suporte o Despacho nº 009/93, do Presidente da FUNAI,
bem como o Despacho nº 50/98, do mesmo órgão
ministerial, que julgou improcedentes todas as
contestações opostas à identificação e à delimitação
da área sob comento, então com superfície aproximada
de 1.678.800 hectares.


39. Sete anos depois, foi publicada a Portaria
nº 534/2005, que ratificou, com ressalvas, a de nº 820/98.
Agora com a superfície fixada em 1.743.089 hectares, a
abranger os municípios de Normandia, Pacaraima e
Uiramutã. Tal declaração de posse permanente favorece
as etnias indígenas Ingarikó, Makuxi, Patamona,
Taurepang e Wapixana, e alcança, ao norte, o marco
“localizado sobre o Monte Roraima, na trijunção das
fronteiras Brasil/Venezuela/Guiana”. Portaria que, dado seu
conteúdo, corretamente afasta o conhecimento da ação
quanto a questões que já não antagonizam as causas de
pedir dos acionantes e os termos do ato editado pelo
Ministro da Justiça. Refiro-me à pretensão autoral de
excluir da área demarcada o 6º Pelotão Especial de
Fronteira (6º PEF), o núcleo urbano da sede do Município
de Uiramutã (a sede do município de Normandia já estava
do lado de fora da demarcação desde a portaria nº 820/98),
os equipamentos e instalações públicos federais e
estaduais atualmente existentes, mais as linhas de
transmissão de energia elétrica e os leitos das rodovias
públicas federais e estaduais que também existem nos dias
presentes. Como tais pretensões já se encontram
atendidas, não conheço do pedido, no ponto. É como dizer:
sinto-me desobrigado de entrar na discussão sobre a
possibilidade de um decreto federal extinguir Municípios,
pois o fato é que nenhum deles foi extinto por ato do
Presidente da República. Sem falar que o ato em si de
demarcação de terras indígenas não significa varrer do
mapa qualquer unidade municipal, já que não se pode
confundir (veremos isso) titularidade de bens com senhorio
de um território político. Ademais, é de todo natural que o
município de Uiramutã seja ocupado por índios em quase
sua totalidade, porquanto, ali, mesmo no censo anterior à
reclamada extrusão, os índios somavam 90% da
população local. E quanto à sede do município de
Pacaraima, cuida-se de território encravado na “Terra
Indígena São Marcos”, nada tendo a ver, portanto, com a
presente demanda.


40. Avanço ainda um tanto na elucidação do
feito para assentar que, pelo art. 3º da Portaria nº
534/2005, a terra indígena, “situada na faixa de fronteira,
submete-se ao disposto no art. 20, § 2º, da Constituição”.
Ela se estende por uma área “considerada fundamental
para defesa do território nacional, e sua ocupação e
utilização serão reguladas em lei”. Peculiaridade cujo
exame retomarei mais à frente, já em condições de me
aprofundar pelos domínios do Direito Constitucional, no
tema.


41. Por ora, o que me parece de todo
recomendável é passar em revista os precedentes deste
nosso STF em matéria de demarcação de terra indígena.
Sendo certo que, neste ponto, minha lente de observação
também se movimenta do geral para o particular. Quero
dizer: após resgatar alguns julgados sobre casos similares,
farei remissão à ADI 1.512 e ao MS 25.483, que, em certa
medida, trataram especificamente da Terra Indígena
Raposa Serra do Sol. Após o que, afastados os
questionamentos periféricos, terei o ensejo de submeter as
matérias de fundo àquilo que se me afigurar como
coordenadas genuinamente constitucionais de
irrecusável aplicabilidade.


42. Esta a razão pela qual inicio com a
invocação do RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de
Mello, que dizia respeito à Comunidade Indígena de
Jaguapiré, do Mato Grosso do Sul. Já nesse precedente,
de 10.12.96, ficou assentado que “a disputa pela posse
permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios constitui o núcleo fundamental da
questão indígena no Brasil.” Reconheceu-se, ainda, que a
demarcação administrativa homologada pelo Presidente da
República é “ato estatal que se reveste da presunção juris
tantum de legitimidade e de veracidade”.


43. Bem mais tarde, mais exatamente em
28.04.2005, ao julgar o MS 24.045, da relatoria do ministro
Joaquim Barbosa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
consignou que, “ao estabelecer procedimento diferenciado
para a contestação de processos demarcatórios que se
iniciaram antes de sua vigência, o Decreto 1.775/1996 não
fere o direito ao contraditório e à ampla defesa”. Tal
mandado de segurança referia-se às terras indígenas da
Tribo Xucuru, em Pernambuco.


44. Fechando ainda mais o ângulo visual da
pesquisa sobre os nossos julgados internos, deparo-me
com o caso mais emblemático de todos, porque inaugural
da discussão sobre a Reserva Indígena Raposa Serra do
Sol e antecipador das controvérsias que adviriam da
respectiva demarcação. Refiro-me à Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.512, da relatoria do ministro
Maurício Corrêa, por meio da qual o Procurador-Geral
da República impugnou as leis nºs 96 e 98, do Estado
de Roraima, ambas de 1995, que instituíram os
Municípios de Pacaraima e Uiramutã. A impugnação
ficou adstrita à parte em que se determinou que as sedes
dos Municípios então criados seriam instaladas nas vilas
com os mesmos nomes. Vilas localizadas,
respectivamente, na terra indígena São Marcos e na
Raposa Serra do Sol.


45. Certo que a mencionada ADI não foi
conhecida pelo Tribunal, em função da impropriedade do
processo objetivo para a solução da lide, que exigia “a
apuração de um estado de fato concreto e contraditório.”
Entretanto, esse julgamento teve a grande virtude de
levantar os antecedentes antropológicos que bem ilustram
a história da região, evidenciando o trabalho desenvolvido
por Joaquim Nabuco, nos idos de 1903 a 1904, e pelo
Marechal Cândido Rondon, no ano de 1927, na defesa
das fronteiras brasileiras e no estudo dos povos indígenas.


46. Registre-se, agora, que o eminente relator,
no seu minucioso voto, retrocedeu aos idos de 1768 para
retratar os fatos relacionados com a ocupação das áreas
do atual Estado de Roraima, concluindo que é muito antigo
o debate em torno da forma de demarcação da citada
reserva: se contínua, ou insular. No ponto, entendo que a
preocupação do Ministro Maurício Corrêa com a
inevitabilidade de um “grande contencioso” para deslindar o
caso guarda conformidade com os receios que vocalizei ao
relatar o MS 25.483, afinal denegado, na parte em que foi
conhecido.


47. Pronto! Aplainado o terreno para o enfrentamento
das questões propriamente jurídicas da causa, passo ao
núcleo do meu voto. O que faço pela nominação de tópicos
ou segmentos temáticos, para um mais facilitado
acompanhamento da incursão que passo a empreender
pelos domínios cognitivos da Constituição Federal. Viagem
em demanda de um conhecimento que para se desprender
limpidamente do Magno Texto Federal reclama do
intérprete/aplicador o descarte de formas mentais
aprioristicamente concebidas. Uma decidida postura de
auto-imposição de carga ao mar com tudo que signifique
pré-compreensão intelectual de um tema – esse da área
indígena Raposa Serra do Sol – sobre o qual
profundamente divergem cientistas políticos, antropólogos,
sociólogos, juristas, indigenistas, oficiais das Forças
Armadas, ministros de Estado, pessoas federadas, ONG’s
e igrejas. Razão de sobra para que busquemos na própria
Constituição, e com o máximo de objetividade que nos for
possível, as próprias coordenadas da demarcação de toda
e qualquer terra indígena em nosso País.

Os índios como tema de matriz constitucional

48. Pois bem, com este declarado propósito
investigativo, devo ajuizar que os índios brasileiros têm na
Constituição Federal de 1988 uma copiosa referência.
Referência tão copiosa quanto qualificada, ajunte-se, a
ponto de se traduzir na abertura de todo um capítulo
constitucional exclusivamente para eles, sob o mais
decidido intuito de favorecê-los. Cuida-se do “Capítulo
VIII” do título também de nº VIII, dedicado este à “Ordem
Social”.


49. O capítulo em causa é denominado, por direta
enunciação vernacular, “Dos Índios”. Vai do art. 231 ao
232, o primeiro deles a se decompor em sete (7)
parágrafos. Logo, estamos a lidar com um bloco normativo-
constitucional que abarca nada menos que nove (9)
dispositivos ou preceitos. Confira-se:


“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua
organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, competindo à União
demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas
pelos índios as por eles habitadas em caráter
permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos
recursos ambientais necessários a seu bem-estar e
as necessárias a sua reprodução física e cultural,
segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas
pelos índios destinam-se a sua posse permanente,
cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do
solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos,
incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a
lavra das riquezas minerais em terras indígenas só
podem ser efetivados com autorização do
Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos
resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são
inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre
elas, imprescritíveis.
 § 5º - É vedada a remoção dos grupos
indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do
Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou
epidemia que ponha em risco sua população, ou no
interesse da soberania do País, após deliberação
do Congresso Nacional, garantido, em qualquer
hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo
efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a
ocupação, o domínio e a posse das terras a que se
refere este artigo, ou a exploração das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes, ressalvado relevante interesse público
da União, segundo o que dispuser lei
complementar, não gerando a nulidade e a extinção
direito a indenização ou a ações contra a União,
salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias
derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o
disposto no art. 174, § 3º e § 4º.


Art. 232. Os índios, suas comunidades e
organizações são partes legítimas para ingressar
em juízo em defesa de seus direitos e interesses,
 intervindo o Ministério Público em todos os atos do
processo”1.



50. De parelha com esses 9 (nove) centrados
dispositivos, a Constituição aporta outros 9 (nove)
comandos esparsos sobre o mesmo tema dos índios
brasileiros, como teremos o ensejo de identificar e sobre
todos eles discorrer ao longo do presente voto. Comandos
esparsos que ora excepcionam, ora complementam o
focado capítulo de nº VIII, como também demonstraremos
no curso desta nossa empreitada de
interpretação/aplicação de Direito Constitucional. Tudo a
exigir, portanto, compreensão rigorosamente sistêmica ou
contextual da nossa Lei Republicana sobre o tema de que
nos ocupamos.



O significado do substantivo “índios”


1
Eis o que dizem os §§ 3º e 4º do art. 174 da Constituição acerca das
atividades de garimpo, proibidas em terras indígenas: “O Estado favorecerá
a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a
proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros”;
“As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na
autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de
minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de
acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei”. Quanto ao motivo em si da
proibição do garimpo em terras indígenas, é por se tratar, inicialmente, de
atividade significativamente degradante do meio ambiente, sobretudo pelo
despejo de mercúrio em águas correntes. Sobremais, o convívio com os
garimpeiros tem acarretado para os índios, historicamente, um sem número de
vícios e doenças extremamente danosos à sua reprodução física e cultural.
 51. Diga-se em continuidade que o substantivo plural
“índios” foi recolhido pela Constituição com o mesmo
sentido que a palavra tem em nossa linguagem coloquial.
Logo, o termo traduz o coletivo de índio, assim entendido o
“Indígena da América” (Enciclopédia e Dicionário Koogan e
Houaiss da língua portuguesa, Edições Delta, 1994).
Saltando à evidência que indígena da América não pode
ser senão o “nativo”, o “aborígine”, o “autóctone”, na
acepção de primitivo habitante desse ou daquele País
americano. Isso por diferenciação com os principais
contingentes humanos advindos de outros países ou
continentes, ora para atuar como agentes colonizadores,
ora para servir de mão-de-obra escrava, como, no caso do
Brasil, os portugueses e os africanos, respectivamente.


52. Acrescente-se que, versado assim por modo
invariavelmente plural, o substantivo “índios” é usado para
exprimir a diferenciação dos nossos aborígines por
numerosas etnias. Compreendendo-se por etnia todo
“Grupamento humano homogêneo quanto aos caracteres
lingüísticos, somáticos e culturais” (conforme Dicionário
Escolar da Língua Portuguesa, Ministério da Educação e
Cultura, Rio de Janeiro, ano de 1983). No caso brasileiro,
etnias aborígines que se estruturam, geograficamente, sob
a forma de aldeias e, mais abrangentemente, vilarejos.
Aldeias e vilarejos em cujo interior se constroem suas
habitações (por vezes chamadas de “ocas”) e se
relacionam tribos, comunidades, populações. Não sendo
por outra razão que o art. 231 fala de “línguas” indígenas”
(esse primeiro traço de identidade de cada etnia) e o art.
232 saca de expressões como “os índios e suas
comunidades e organizações”. Isso de parelha com o
fraseado “ouvidas as comunidades afetadas”, constante do
§ 3º do art. 231, revelador do propósito constitucional de
retratar uma diversidade aborígine que antes de ser
interétnica é, sobretudo, intraétnica.


Os índios como parte essencial da realidade política e
cultural brasileira


53. É cada qual dessas etnias indígenas e suas
particularizadas formas de organização social que se põem
como alvo dos citados arts. 231 a 232, sem prejuízo da
idéia central de que todas elas reunidas compõem um
segmento ainda maior; um verdadeiro macro-conjunto
populacional-aborígine que se vem somar àqueles
constitutivos dos afro-descendentes e dos egressos de
outros países ou continentes (a Europa portuguesa à
frente). Dando-se que todos esses grandes conjuntos ou
grupos humanos maiores são formadores de uma só
realidade política e cultural: a realidade da nação
brasileira. Entendida por nação brasileira essa espécie de
linha imaginária que ata o presente, o passado e o futuro
do nosso povo. É dizer, povo brasileiro como um só
continente humano de hoje, de ontem e de amanhã, a
abarcar principalmente os três elementares grupos
étnicos dos indígenas, do colonizador branco e da
população negra. É o que se infere dos seguintes dizeres
constitucionais:


I - “O Estado protegerá as manifestações das
culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e
das de outros grupos participantes do processo
civilizatório nacional” (§ 1º do art. do art. 215);


II – “A lei disporá sobre a fixação de datas
comemorativas de alta significação para os
diferentes grupos étnicos nacionais” (§ 2º do art.
215);


III - “Constituem patrimônio cultural brasileiro os
bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação e à memória dos
 diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira (...)” (art. 216, cabeça);


IV – “O ensino da História do Brasil levará em
conta as contribuições das diferentes culturas e
etnias para a formação do povo brasileiro” (§ 1º
do art. 242).


54. Esses e outros dispositivos constitucionais,
adiante indicados, são as âncoras normativas de que nos
valemos para adjetivar de brasileiros os índios a que se
reportam os arts. 231 e 232 da Constituição. Não índios
estrangeiros, “residentes no País”, porque para todo e
qualquer estrangeiro residente no Brasil já existe a
genérica proteção da cabeça do art. 5º da nossa Lei Maior
(“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes (...)”. Assumindo tal qualificação de
pessoas naturais brasileiras, ressalte-se, decisivas
conseqüências hermenêuticas para a compreensão do
tema da demarcação das terras indígenas, pois as
“organizações”, “comunidades” e “populações” a que se
refere o inciso V do art. 129 da Magna Carta Federal são
constituídas de coletividades humanas genuinamente
nacionais, todas alocadas em solo pátrio.


As terras indígenas como parte essencial do território
brasileiro


55. Deveras, todas “as terras indígenas” versadas pela
nossa Constituição fazem parte de um território estatal-
brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito
nacional. Não o Direito emanado de um outro Estado
soberano, tampouco o de qualquer organismo
internacional, a não ser mediante convenção ou tratado
que tenha por fundamento de validade a Constituição
brasileira de 1988.


58. Mais claramente falando, cada terra indígena de
que trata a Constituição brasileira está necessariamente
encravada no território nacional. Todas elas são um bem
ou propriedade física da União, conforme os seguintes
dizeres constitucionais: “Art. 20. São bens da União: (...) XI
– as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”. E
como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer
das pessoas federadas brasileiras, submetem-se
unicamente ao primeiro dos princípios regentes das nossas
relações internacionais: a soberania ou “independência
nacional” (inciso I do art. 1º da CF). Sendo que, entre nós,
a figura jurídica da soberania nacional se manifesta:


I – no plano territorial interno, pelo esquema
federativo da divisão do poder de governar e de
criar primariamente o Direito entre as ordens
jurídicas da União, do Distrito Federal, dos
Estados e dos Municípios (caput do art. 1º,
combinadamente com a cabeça do art. 18 da
Constituição, a saber: “A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal (...)”;
“A organização político-administrativa da
República Federativa do Brasil compreende a
União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios (...)”;


II – no plano territorial externo, pela exclusiva
representação jurídica da União, de acordo
com a seguinte dicção constitucional: “Art. 21.
Compete à União: I – manter relações com
Estados estrangeiros e participar de
organizações internacionais”. Dando-se que tal
representação é de se formalizar por atos que
tenham por suporte de validade a própria
 Constituição brasileira, a partir das seguintes e
categóricas normações: “Art. 49. É da
competência exclusiva do Congresso Nacional: I
– resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional”; “Art. 84. Compete
privativamente ao Presidente da República: (...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional”.


59. Assente, pois, que terras indígenas se inscrevem
entre os bens da União, e, nessa medida, são
constitutivas de um patrimônio cuja titularidade não é
partilhada com nenhum outro sujeito jurídico, seja de
direito público interno, seja de direito público externo,
nem por isso os índios nelas permanentemente situados
deixam de manter vínculos jurídicos com os Estados e
Municípios que as envolvam. Como sucede, aliás, com
toda população radicada no território brasileiro, a entretecer
com a União e os nossos Estados e Municípios (além do
Distrito Federal, conforme o caso) relações jurídicas tanto
de proteção como de controle, notadamente nos setores da
saúde, educação, meio ambiente e segurança pública, aqui
embutidas as atividades de defesa civil.


60. Afirme-se, porém, que nenhuma terra indígena se
eleva ao patamar de pessoa político-geográfica. Isto a
partir da singela, mas robusta proposição de que o
regramento constitucional-topográfico de todas elas se deu
no título versante sobre a “Ordem Social” (título de nº III).
Não no título devotado à “Organização do Estado”, que é,
precisamente, o título constitucional de nº III. Tampouco no
título constitucional de nº IV, alusivo à “Organização dos
Poderes” de cada qual das pessoas estatais federadas.
Numa frase, terra indígena é categoria jurídico-
constitucional, sim, mas não instituição ou ente federado.


O necessário controle da União sobre os Estados e
Municípios, sempre que estes atuarem no próprio
interior das terras já demarcadas como de afetação
indígena


61. Também é de se afirmar, com todo vigor, que a
atuação complementar de Estados e Municípios em terras
já demarcadas como indígenas há de se fazer em regime
de concerto com a União e sob a liderança desta. É que
subjaz à normação dos artigos 231 e 232 da Constituição
Federal o fato histórico de que Estados e Municípios
costumam ver as áreas indígenas como desvantajosa
mutilação de seus territórios, subtração do seu patrimônio e
sério obstáculo à expansão do setor primário, extrativista
vegetal e minerário de sua economia. Donde a expedição,
por eles (Estados e Municípios), dos títulos de legitimação
fundiária a que se referiu o ministro Maurício Correia no
bojo da ADIN 1.512, favorecedores de não-índios. Tanto
quanto a práxis das alianças políticas de tais unidades
federadas com agropecuaristas de porte, isolada ou
conjugadamente com madeireiras e empresas de
mineração, sempre que se põe em debate a causa do
indigenato. Pelo que, entregues a si mesmos, Estados e
Municípios, tanto pela sua classe dirigente quanto pelos
seus estratos econômicos, tendem a discriminar bem mais
do que proteger as populações indígenas. Populações
cada vez mais empurradas para zonas ermas ou regiões
inóspitas do País, num processo de espremedura
topográfica somente rediscutido com a devida seriedade
jurídica a partir, justamente, da Assembléia Constituinte de
1987/1988.


62. É nesse panorama histórico-normativo que toma
vulto a competência constitucional da União para demarcar,
proteger e fazer respeitar todos os bens situados nas terras
tradicionalmente ocupadas pelos indígenas (cabeça do art.
231), pois se trata de competência a ser exercitada
também contra os Estados e Municípios, se necessário.
Não só contra os não-índios. Donde as seguintes
afirmações de Vincenzo Lauriola, pesquisador do Instituto
Nacional de Pesquisas da Amazônia (INPA), a respeito,
precisamente, da área indígena Raposa Serra do Sol: “O
Estado enquanto instituição está personificado por grupos
de poder oligárquicos anti-indígenas”. “Para entender o
ponto de vista dos índios, é preciso aceitar que eles não se
relacionam com as instituições, mas com as pessoas. Com
o governo local, eles estão há 30 anos em luta” (vide
Boletim Informativo do Núcleo de Altos Estudos
Amazônicos, n. 12, pp. 21/29).


63. Seja como for, é do meu pensar que a vontade
objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas
as pessoas federadas em terras indígenas, desde que em
sintonia com o modelo de ocupação por ela concebido.
Modelo de ocupação que tanto preserva a identidade de
cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de
mútuo proveito com outras etnias indígenas e grupamentos
de não-índios. Mas sempre sob a firme liderança
institucional da União, a se viabilizar por diretrizes e
determinações de quem permanentemente vela por
interesses e valores a um só tempo “inalienáveis”,
“indisponíveis” e “imprescritíveis” (§ 4º do artigo
constitucional de n º 231). Inalienabilidade e
indisponibilidade, como forma de proteção das terras
indígenas. Imprescritibilidade, como forma de proteção dos
direitos dos índios sobre elas. Ainda que o eventual
opositor desses direitos seja um Estado Federado, ou,
então, Município brasileiro, conforme um pouco mais à
frente melhor demonstraremos. Sendo que o papel de
centralidade institucional que é desempenhado pela União
não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos
próprios índios, suas comunidades e organizações, além
da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério
Público, a teor dos seguintes dispositivos constitucionais:


“Art. 232. Os índios, suas comunidades e
organizações são partes legítimas para ingressar
em juízo em defesa de seus direitos e interesses,
intervindo o Ministério Público em todos os atos
do processo”.


“Art. 129. São funções institucionais do Ministério
Público:
I – (...)
 V – defender judicialmente os direitos e
interesses das populações indígenas”


As terras indígenas como categoria jurídica distinta de
territórios indígenas. O desabono constitucional aos
vocábulos “povo”, “país”, “território”, “pátria” ou
“nação” indígena


64. Esta revelação do querer objetivo da nossa Lei
Maior em prol da causa indígena conhece, porém, um
contraponto que é preciso expor com toda clareza: ela,
Constituição, teve o cuidado de não falar em territórios
indígenas, mas, tão-só, em “terras indígenas”. É que todo
território se define como parte elementar de cada qual das
nossas pessoas jurídicas federadas. Todas elas definidas,
num primeiro e lógico momento, como o conjunto de povo,
território e governo (só num segundo instante lógico é que
toda pessoa federada se define como o conjunto dos seus
órgãos de poder: Legislativo, Executivo e Judiciário, com a
ressalva de que este último não faz parte da estruturação
do Município). Governo soberano, tratando-se da República
Federativa do Brasil; governo autônomo, cuidando-se de
qualquer das pessoas políticas de direito público interno. E
já ficou demonstrado que terra indígena e ente federativo
são categorias jurídicas de natureza inconfundível. Tal
como água e óleo, não se misturam.


65. Sem dúvida que se trata de uma diferenciação
fundamental - essa entre terras indígenas e território -,
pois somente o território é que se põe como o preciso
âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica
soberana, ou, então, autônoma (Kelsen, sempre ele). O
lócus por excelência das primárias relações entre
governantes e governados, que são relações de natureza
política. E cujas linhas demarcatórias são fixadas por
modo irrestritamente contínuo, pois no seu interior: a)
circulam com todo desembaraço (essa é a regra) pessoas
naturais e todo e qualquer dos grupos étnicos formadores
do povo brasileiro; b) são instalados equipamentos e
construídas vias de comunicação que propiciam aquele
mais desembaraçado trânsito de pessoas e de bens.


66. Já o substantivo “terras”, 11 vezes referido ao
conjunto das etnias indígenas, é termo que assume
compostura nitidamente sócio-cultural. Não política. Tanto
assim que os índios fazem parte de um título constitucional
fora daquele rotulado como “Da Organização do Estado”
(Título III) e também descolocado do título versante sobre a
“Organização dos Poderes” (Título IV). A traduzir que os
“grupos”, “organizações”, “populações” ou “comunidades”
indígenas não constituem pessoa federada, insista-se na
proposição. Como não constituem a figura que o art. 33 da
Constituição designa por Território Federal, pois o certo é
que tais grupamentos não formam circunscrição ou
instância espacial que se orne de dimensão política. Menos
ainda da autonomia político-administrativa que é própria de
cada qual das quatro pessoas jurídicas de direito público a
que se reportam os art. 1º e 18 da Constituição Federal:
União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Por isso
mesmo que também se privam de qualquer dos três
elementares Poderes Públicos: o Legislativo, o Executivo e
o Judiciário.


67. Com efeito, uma coisa é ajuizar que as terras
indígenas e os direitos que sobre elas incidem são, no
limite, oponíveis a Estados e Municípios; outra, porém, é
querer, à revelia da Constituição: a) conferir a essas
terras o status de um território federado, em paralelo à
base física de qualquer outra das nossas pessoas
genuinamente governamentais (União, Distrito Federal,
Estados e Municípios); b) reconhecer a qualquer das
organizações sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à
sua base peculiarmente antropológica a dimensão de
instância transnacional, ainda que virtualmente.
 68. Daqui se deduz que, não se elevando à
categoria política de território, as terras indígenas não
comportam mesmo a livre circulação de pessoas de
qualquer grupamento étnico. Assim como não se
disponibilizam integralmente para a instalação de
equipamentos públicos e obras de infra-estrutura
econômica e social, senão sob o comentado regime de
prévio acerto com a União e constante monitoramento por
esta. Sempre coadjuvada, assentamos, pelos índios e suas
comunidades, mais o Ministério Público, preservado o
constitucional leit motiv da demarcação de toda terra
indígena: sua afetação aos direitos e interesses de uma
dada etnia aborígine.


69. Em boa verdade, nem território político nem
propriedade privada cabem na definição do regime de
apossamento e utilização das terras indígenas. Tudo nelas
é juridicamente peculiar, especialíssimo até, segundo
vimos demonstrando e prosseguiremos a fazê-lo com lastro
em enunciados de escalão exclusivamente constitucional.
Dentre eles, os que cimentam a nossa convicção de que
nenhuma das comunidades indígenas brasileiras
detém estatura normativa para comparecer perante a
Ordem Jurídica Internacional como Nação, “País”,
“Pátria”, “território nacional”, ou “povo” independente.
Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a
Constituição de 1988 tratou de “nacionalidade” e dos
demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território
nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro.
Sem divisão ou separatismos, como se lê da alínea c do
inciso I do art. 12, combinadamente com o arts. 219, 142
(cabeça), § 2º do art. 20 e § 1º do art. 242. Donde a
conclusão de que, em tema de índios, não há espaço
constitucional para se falar de pólis, território, poder
político, personalidade geográfica; quer a personalidade de
direito público interno, quer, com muito mais razão, a de
direito público externo. O que de pronto nos leva a,
pessoalmente, estranhar o fato de agentes públicos
brasileiros aderirem, formalmente, aos termos da recente
“Declaração das Nações Unidas Sobre os Direitos dos
Povos Indígenas” (documento datado de 13 de setembro
de 2007), porquanto são termos afirmativos de um suposto
direito à autodeterminação política, a ser “exercido em
conformidade com o direito internacional”. Declaração,
essa, de que os índios brasileiros nem sequer precisam
para ver a sua dignidade individual e coletiva juridicamente
positivada, pois o nosso Magno Texto Federal os protege
por um modo tão próprio quanto na medida certa. Bastando
que ele, Magno Texto Brasileiro, saia do papel e passe a se
incorporar ao nosso cotidiano existencial, num itinerário
que vai da melhor normatividade para a melhor
experiência. É a nossa Constituição que os índios
brasileiros devem reverenciar como sua carta de alforria no
plano sócio-econômico e histórico-cultural, e não essa ou
aquela declaração internacional de direitos, por bem
intencionada que seja.


O instituto da demarcação das terras indígenas e suas
coordenadas constitucionais. A demarcação como
competência do Poder Executivo da União

70. Como a centrada matéria que nos interessa é a
demarcação das terras indígenas, anotamos que, tal como
regrada pelo art. 231 do nosso Texto Magno, ela não cai
sob o poder discricionário de quem quer que seja. Há
precisas coordenadas constitucionais para a
identificação das terras a demarcar, sendo que tais
coordenadas já antecipam o conteúdo positivo de cada ato
demarcatório em si. Vale dizer, coordenadas que significam
a indicação do que seja terra indígena para fins
especificamente demarcatórios. Com o que, em grande
parte do tema, a nossa Constituição se revela como norma
de eficácia plena ou de pronta aplicação, no sentido de que
prescindente da intercalação da lei infraconstitucional para
cumprir os desígnios a que se preordena.


71. Veremos cada qual desses conteúdos, não sem
antes ajuizar que somente à União compete instaurar,
seqüenciar e concluir formalmente o processo demarcatório
das terras indígenas, tanto quanto efetivá-lo materialmente.
Mas instaurar, seqüenciar, concluir e efetivar esse
processo por atos situados na esfera de atuação do
Poder Executivo Federal, pois as competências deferidas
ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem
densidade normativa, se esgotam nos seguintes fazeres: a)
“autorizar, em terras indígenas, a exploração e o
aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra
de riquezas minerais” (inciso XVI do art. 49); b) pronunciar-
se, decisoriamente, sobre o ato de “remoção de grupos
indígenas de suas terras” (§ 5º do art. 231, assim redigido:
“É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras,
salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de
catástrofe ou epidemia que ponham em risco sua
população, ou no interesse da soberania do País, após
deliberação do Congresso Nacional, garantido, em
qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse esse
risco”). Com o que se mostra plenamente válido o precitado
artigo 19 da Lei Federal nº 6.001/73 (Estatuto do Índio),
também validamente regulamentado pelo Decreto de nº
1.775/96, que torno a transcrever:


“Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob a
orientação do órgão federal de assistência ao
índio, serão administrativamente demarcadas, de
acordo com o processo estabelecido em decreto
do Poder Executivo”.


“§ 1º A demarcação promovida nos termos deste
artigo, homologada pelo Presidente da
República, será registrada em livro próprio do
Serviço de Patrimônio da União (SPU) e do
registro imobiliário da comarca da situação das
terras”.


72. Tinha que ser assim, pois o fato é que demarcar é
assinalar os limites. Colocar os marcos físicos ou
fincar as placas sinalizadoras de cada terra indígena,
na perspectiva dos quatro pontos cardeais do
norte/sul/leste/oeste. Sem o que não se tem uma precisa
orientação cartográfico-geodésica. Marcos de terras
indígenas, repise-se, e não de terras devolutas. Tarefa
tão empírica ou concreta quanto os próprios deveres
estatais de permanentemente “proteger e fazer respeitar”
(parte final do art. 231, cabeça, da CF) todos os bens
situados nas terras afinal demarcadas. Que são
cometimentos próprios, específicos, naturais do Poder
Executivo da União, atuando esta por seus órgãos de
Administração Direta ou centralizada, ou, então, pelas suas
entidades de Administração Indireta ou descentralizada.
Nada impedindo que o Presidente da República venha a
consultar, querendo, o Conselho de Defesa Nacional
(inciso III do § 1º do art. 91 da Constituição), especialmente
se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa de
fronteira.


A demarcação de terras indígenas como capítulo
avançado do constitucionalismo fraternal


73. Mais ainda é preciso dizer do ato em si da
demarcação em tela para exalçar a sua compostura jurídica
de mecanismo concretizador de interesses e valores que
fazem dos índios brasileiros protagonistas centrais da
nossa História e motivo do mais vívido orgulho nacional.
Por isso que a parte final da cabeça do art. 231 da
Constituição impõe à mesma União o dever de, mais que
demarcar as terras indígenas, “proteger e fazer respeitar
todos os seus bens” (materiais e imateriais, naturalmente).
Tudo com o fim de exprimir a essencialidade e a urgência
do processo demarcatório, tão bem retratadas no art. 67 do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assim
vernacularmente posto: “A União concluirá a demarcação
das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da
promulgação da Constituição”.


74. Também aqui é preciso antecipar que ambos os
arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade
nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra
constitucional que se volta para a efetivação de um novo
tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que
só têm experimentado, historicamente e por ignominioso
preconceito - quando não pelo mais reprovável impulso
coletivo de crueldade -, desvantagens comparativas com
outros segmentos sociais. Por isso que se trata de uma era
constitucional compensatória de tais desvantagens
historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos
oficiais de ações afirmativas (afirmativas da encarecida
igualdade civil-moral). Era constitucional que vai além do
próprio valor da inclusão social para alcançar, agora sim, o
superior estádio da integração comunitária de todo o
povo brasileiro. Essa integração comunitária de que fala a
Constituição a partir do seu preâmbulo, mediante o uso da
expressão “sociedade fraterna”, e que se põe como o
terceiro dos objetivos fundamentais que se lê nesse
emblemático dispositivo que é o inciso I do art. 3º:
“construir uma sociedade livre, justa e solidária” (sem
destaque no original).


75. Nesse mesmo fluir do pensamento é que os arts.
constitucionais de nºs. 231 e 232 têm que ser interpretados
como densificadores da seguinte idéia-força: o avançado
estádio de integração comunitária é de se dar pelo modo
mais altivo e respeitoso de protagonização dos segmentos
minoritários. No caso, os índios a desfrutar de um espaço
fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência
econômica para mais eficazmente poderem preservar sua
identidade somática, lingüística e cultural, razão de ser de
sua incomparável originalidade. Depois disso, e tão
persuasiva quanto progressivamente, experimentarem com
a sociedade dita civilizada um tipo de interação que tanto
signifique uma troca de atenções e afetos quanto um
receber e transmitir os mais valiosos conhecimentos e
posturas de vida. Como num aparelho auto-reverse, pois
também eles, os índios, têm o direito de nos catequizar um
pouco (falemos assim).


76. Justamente para dar conta do advento de um
constitucionalismo fraternal foi que eu mesmo escrevi o
último capítulo do meu livro “Teoria da Constituição”,
publicado no início de 2003 pela Editora Forense. E sobre o
tema da fraternidade como princípio jurídico foi que o
filósofo político italiano Antonio Maria Baggio coordenou a
feitura de uma preciosa coletânea que traz, já na sua
orelha, o seguinte comentário:


“O pensamento moderno desenvolveu a
liberdade e a igualdade como categorias
políticas, mas não fez o mesmo com a
fraternidade – embora esta seja o alicerce das
outras duas –, seja por fraqueza, por medo das
suas implicações, seja pela eclosão do conflito
entre religião e modernidade, que tornou
particularmente cheio de obstáculos o terreno da
fraternidade. No entanto, a fraternidade é o
princípio regulador dos outros dois princípios: se
vivida fraternalmente, a liberdade não se torna
arbítrio do mais forte, e a igualdade não
degenera em igualitarismo opressor. A
fraternidade poderia ajudar na realização do
projeto da modernidade. Esta última, de fato, não
deve ser negada; ao contrário, seu projeto deve
ser retomado, adequando-o, porém, à plenitude
de conteúdo dos valores que ele proclama” (em
 “O Princípio Esquecido”, editora Cidade Nova,
São Paulo, ano de 2008).


O falso antagonismo entre a questão indígena e o
desenvolvimento


77. O que estamos a descrever não é senão a própria
base filosófica da mais firme opção constitucional em favor
dos índios, traduzida no macro-entendimento de que é
direito fundamental de cada um deles e de cada etnia
autóctone:


I - perseverar no domínio de sua identidade, sem
perder o status de brasileiros. Identidade que deriva
de um fato complexo ou geminado, que é o orgulho de
se ver como índio e etnia aborígene, é verdade, mas
índio e etnia genuinamente brasileiros. Não uma
coisa ou outra, alternativamente, mas uma coisa e
outra, conjugadamente. O vínculo de territorialidade
com o Brasil a comparecer como elemento identitário
individual e étnico;


II – poder inteirar-se do modus vivendi ou do estilo de
vida dos brasileiros não-índios, para, então, a esse
estilo se adaptar por vontade livre e consciente. É o
que se chama de aculturação, compreendida como
um longo processo de adaptação social de um
indivíduo ou de um grupo, mas sem a necessária
perda da identidade pessoal e étnica. Equivale a dizer:
assim como os não-índios conservam a sua
identidade pessoal e étnica no convívio com os índios,
os índios também conservam a sua identidade étnica
e pessoal no convívio com os não-índios, pois a
aculturação não é um necessário processo de
substituição de mundividências (a originária a ser
absorvida pela adquirida), mas a possibilidade de
experimento de mais de uma delas. É um somatório, e
não uma permuta, menos ainda uma subtração;


III - ter a chance de demonstrar que o seu tradicional
habitat ora selvático ora em lavrados ou campos
gerais é formador de um patrimônio imaterial que lhes
dá uma consciência nativa de mundo e de vida que é
de ser aproveitada como um componente da mais
atualizada idéia de desenvolvimento, que é o
desenvolvimento como um crescer humanizado.
Se se prefere, o desenvolvimento não só enquanto
categoria econômica ou material, servida pelos mais
avançados padrões de ciência, tecnologia e
organização racional do trabalho e da produção, como
também permeado de valores que são a resultante de
uma estrutura de personalidade ou modo pessoal-
indígena de ser mais obsequioso: a) da idéia de
propriedade como um bem mais coletivo que
individual; b) do não-enriquecimento pessoal à custa
do empobrecimento alheio (inestimável componente
ético de que a vida social brasileira tanto carece); c)
de uma vida pessoal e familiar com simplicidade ou
sem ostentação material e completamente avessa ao
desvario consumista dos grandes centros urbanos; d)
de um tipo não-predatoriamente competitivo de
ocupação de espaços de trabalho, de sorte a
desaguar na convergência de ações do mais
coletivizado proveito e de uma vida social sem
narsísicos desequilíbrios; e) da maximização de
potencialidades sensórias que passam a responder
pelo conhecimento direto das coisas presentes e pela
premonição daquelas que a natureza ainda mantém
em estado de germinação; f) de uma postura como
que religiosa de respeito, agradecimento e louvor ao
meio ambiente de que se retira o próprio sustento
material e demais condições de sobrevivência telúrica,
a significar a mais fina sintonia com a nossa
monumental biodiversidade e mantença de um tipo de
equilíbrio ecológico que hoje a Constituição brasileira
 rotula como “bem de uso comum do povo e essencial
à sadia qualidade de vida” (art. 225, caput), além de
condição para todo desenvolvimento que mereça o
qualificativo de sustentado.


78. Fácil entender, assim, que, por um lado, a Magna
Carta brasileira busca integrar os nossos índios para
agregar valor à subjetividade deles (fenômeno da
aculturação, conforme explicado). Para que eles sejam
ainda mais do que originariamente eram, beneficiando-se
de um estilo civilizado de vida que é tido como de superior
qualidade em saúde, educação, lazer, ciência, tecnologia,
profissionalização e direitos políticos de votar e de ser
votado, marcadamente. Já o outro lado da normação
constitucional, este reside na proposição de que as
populações ditas civilizadas também têm a ganhar com
sua aproximação com os índios. Populações civilizadas
de quem se exige: a) solidariedade, no plano do
reconhecimento de que os aborígines precisam do convívio
com os não-índios; b) humildade, para reconhecer que
esse convívio é uma verdadeira estrada de mão dupla,
porquanto reciprocamente benfazejo. Esse tipo de
humildade, justamente, que refreia e dissipa de vez todo
ímpeto discriminatório ou preconceituoso contra os
indígenas, como se eles não fossem os primeiros
habitantes de uma Terra Brasilis cuja integridade física tão
bem souberam defender no curso da nossa história de
emancipação política, de parelha com uma libertária
visão de mundo que talvez seja o mais forte
componente do nosso visceral repúdio a toda forma de
autocracia, ao lado da nossa conhecida insubmissão a
fórmulas ortodoxas de pensar, fazer e criar. Essa
libertária visão de mundo que se inicia com a própria noção
de deslimite geográfico deste nosso País-continente e que
tanto plasma a santa rebeldia cívica de um Tiradentes
quanto o mais refinado engenho tecnológico de um Santos
Dumont, em par com a mais desconcertante ousadia
estética de um Tom Jobim, um Garrincha, um Manoel de
Barros, um Oscar Niemayer, uma Daiane dos Santos.
Donde o padre Antônio Vieira falar que “seria mais fácil
evangelizar um chinês ou um indiano do que o selvagem
brasileiro. Os primeiros seriam como estátuas de mármore,
que dão trabalho para fazer, mas a forma não muda. O
índio brasileiro, em compensação, seria como estátua de
murta. Quando você pensa que ela está pronta, lá vem um
galho novo revirando a forma”. É o depoimento que se
colhe em Viveiros de Castro, professor do Museu Nacional
da Universidade Federal do Rio de Janeiro, em entrevista
concedida a Flávio Pinheiro e Laura Greenhalgh, jornal O
Estado de São Paulo, 20 de abril de 2008. Mesmo texto em
que o famoso antropólogo brasileiro fala da contribuição
dos índios para a defesa da integridade territorial do nosso
País, a partir dos Estados situados na Região Norte, verbis:
“Há outras reservas em terras contínuas, em fronteiras. É o
caso da Cabeça de Cachorro, no município de São Gabriel
da Cachoeira, no Estado do Amazonas. E o Exército está
lá, como deveria estar. A área indígena não teria como
impedir a presença dos militares. O que a área indígena
não permite é a exploração das terras por produtores não
índios. Dizer que o Exército não pode atuar é um sofisma
alimentado por políticos e fazendeiros que agem de comum
acordo, numa coalizão de interesses típica da região.
Roraima é um Estado que não se mantém sozinho, ou
melhor, que depende do repasse de recursos federais. Um
lugar onde 90% dos políticos nem sequer são nativos.
Onde o maior arrozeiro, que está à frente do movimento
contra a reserva, arvora-se em defensor da região, mas
veio de fora. É um gaúcho que desembarcou por lá em
1978, e não há nada de mal nisso, mas combate os índios
que justamente serve de ‘muralha dos sertões’, desde os
tempos da colônia. Os índios foram decisivos para que o
Brasil ganhasse da Inglaterra. Dizer que viraram ameaça
significa, no mínimo, cometer uma injustiça histórica. Até o
mito do Macunaíma, que foi recolhido por um alemão,
Koch-Grünberg, e transformado por um Paulista, Mário de
Andrade, foi contado por índios daquela área, os Macuxi,
os Wapichana. Eles são co-autores da ideologia nacional”.
Com outras palavras, é o que também se lê na
Enciclopédia Eletrônica “WIKIPÉDIA”, a saber: em Niterói,
onde se situa a estátua do índio Araribóia. Índio tupi que
expulsou os franceses e que, por seus atos de bravura,
recebeu da coroa portuguesa a sesmaria de Niterói.


79. Daqui se infere o despropósito da afirmação de
que “índio só atrapalha o desenvolvimento”, pois o
desenvolvimento como categoria humanista e em bases
tão ecologicamente equilibradas quanto sustentadas bem
pode ter na cosmovisão dos indígenas um dos seus
elementos de propulsão. Por isso que ao Poder Público de
todas as dimensões federativas o que incumbe não é
hostilizar e menos ainda escorraçar comunidades
indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para
diversificar o potencial econômico dos seus territórios
(territórios dos entes federativos, entenda-se) e a partir da
culturalidade intraétnica fazer um desafio da mais criativa
reinvenção da sua própria história sócio-cultural. Até
porque esse é o único proceder oficial que se coaduna com
o discurso normativo da Constituição, no tema. Um
discurso jurídico-positivo que já não antagoniza
colonização e indigenato, mas, ao contrário, intenta
conciliá-los operacionalmente e assim é que nos coloca na
vanguarda mundial do mais humanizado trato jurídico da
questão indígena. Mais que isso, cuida-se de fórmula
constitucional que nos redime, perante nós mesmos, de
uma visão maniqueísta que nos arrastou para um tipo de
insensatez histórica somente comparada à ignomínia da
escravidão dos nossos irmãos de pele negra. “Legiões de
homens negros como a noite (Castro Alves, “O Navio
Negreiro), seqüestrados dos seus países, arrancados de
seus lares e aqui torturados, condenados a trabalhos
forçados, vendidos e separados dos seus filhos, mulheres,
esposos, todos sistematicamente domesticados a açoites,
correntes e coleiras de ferro, como recorda o senador
Cristóvão Buarque em artigo publicado no “Jornal de
Brasília” de 25 de julho do fluente ano. Por isso que
falamos, precedentemente, da desnecessidade de amparo
estrangeiro às causas indígenas, hoje, pois nenhum
documento jurídico alienígena supera a nossa Constituição
em modernidade e humanismo, quando se trata de
reconhecer às causas indígenas a sua valiosidade
intrínseca. Mas uma modernidade e humanismo que por
nenhum modo significa emancipá-los de um País que
também é deles e com eles quer viver para todo o sempre.
O conteúdo positivo do ato de demarcação das terras
indígenas


80. Passemos, então, e conforme anunciado, a extrair
do próprio corpo normativo da nossa Lei Maior o conteúdo
positivo de cada processo demarcatório em concreto.
Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatórios:


I – o marco temporal da ocupação. Aqui, é preciso
ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a
data da promulgação dela própria (5 de outubro de
1988) como insubstituível referencial para o
reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as
terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que
tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas
que venham a ocupar. Tampouco as terras já
ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade
suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de
outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido
propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas
intermináveis discussões sobre qualquer outra
referência temporal de ocupação de área indígena.
Mesmo que essa referência estivesse grafada em
Constituição anterior. É exprimir: a data de
verificação do fato em si da ocupação fundiária é o
dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o
que se evita, a um só tempo: a) a fraude da subitânea
proliferação de aldeias, inclusive mediante o
recrutamento de índios de outras regiões do Brasil,
quando não de outros países vizinhos, sob o único
propósito de artificializar a expansão dos lindes da
demarcação; b) a violência da expulsão de índios para
descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas
terras, à data da vigente Constituição. Numa palavra,
o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira
é a chapa radiográfica da questão indígena nesse
delicado tema da ocupação das terras a demarcar
pela União para a posse permanente e usufruto
exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine. Exclusivo
uso e fruição (usufruto é isso, conforme Pontes de
Miranda) quanto às “riquezas do solo, dos rios e dos
lagos” existentes na área objeto de precisa
demarcação (§ 2º do art. art. 231), devido a que “os
recursos minerais, inclusive os do subsolo”, já fazem
parte de uma outra categoria de “bens da União”
(inciso IX do art. 20 da CF);


II – o marco da tradicionalidade da ocupação. Não
basta, porém, constatar uma ocupação fundiária
coincidente com o dia e ano da promulgação do nosso
Texto Magno. É preciso ainda que esse estar
coletivamente situado em certo espaço fundiário se
revista do caráter da perdurabilidade. Mas um tipo
qualificadamente tradicional de perdurabilidade da
ocupação indígena, no sentido entre anímico e
psíquico de que viver em determinadas terras é tanto
pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os
índios (“Anna Pata, Anna Yan”: “Nossa Terra, Nossa
Mãe”). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue
que o suceder das gerações mantém incólume, não
entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras
enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só
realidade telúrica: os índios e as terras por ele
ocupadas. As terras, então, a assumir o status de algo
mais que útil para ser um ente. A encarnação de um
espírito protetor. Um bem sentidamente congênito,
porque expressivo da mais natural e sagrada
continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada
geração aborígine transmitir a outra, informalmente ou
sem a menor precisão de registro oficial, todo o
espaço físico de que se valeu para produzir
economicamente, procriar e construir as bases da sua
comunicação lingüística e social genérica. Nada que
sinalize, portanto, documentação dominial ou
formação de uma cadeia sucessória. E tudo a
expressar, na perspectiva da formação histórica
do povo brasileiro, a mais originária
mundividência ou cosmovisão. Noutros termos,
tudo a configurar um padrão de cultura nacional
precedente à do colonizador branco e mais ainda a do
negro importado do continente africano. A mais antiga
expressão da cultura brasileira, destarte, sendo essa
uma das principais razões de a nossa Lei Maior falar
do reconhecimento dos “direitos originários sobre as
terras que tradicionalmente ocupam”. O termo
“originários” a traduzir uma situação jurídico-
subjetiva mais antiga do que qualquer outra, de
maneira a preponderar sobre eventuais escrituras
públicas ou títulos de legitimação de posse em
favor de não-índios. Termo sinônimo de primevo,
em rigor, porque revelador de uma cultura pré-
européia ou ainda não civilizada. A primeira de todas
as formas de cultura e civilização genuinamente
brasileiras, merecedora de uma qualificação jurídica
tão superlativa a ponto de a Constituição dizer que “os
direitos originários” sobre as terras indígenas não
eram propriamente outorgados ou concedidos, porém,
mais que isso, “reconhecidos” (parte inicial do art.
231, caput); isto é, direitos que os mais antigos usos e
costumes brasileiros já consagravam por um modo tão
legitimador que à Assembléia Nacional Constituinte de
1987/1988 não restava senão atender ao dever de
consciência de um explícito reconhecimento. Daí a
regra de que “São nulos e extintos, não produzindo
efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a
ocupação, o domínio e a posse das terras a que se
refere este artigo, ou a exploração das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado interesse público da União, segundo o que
dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e
a extinção direito a indenização ou a ações contra a
União, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias
derivadas da ocupação de boa-fé”. Pelo que o direito
por continuidade histórica prevalece, conforme dito,
até mesmo sobre o direito adquirido por título
cartorário ou concessão estatal. Também assim o
prefalado absurdo jurídico de se afirmar que “índio
atrapalha o desenvolvimento”, pois o desenvolvimento
que se fizer sem os índios, ou, pior ainda, contra os
índios, ali onde eles se encontrarem instalados por
modo tradicional, à data da Constituição de 1988, será
o mais rotundo desrespeito ao objetivo fundamental
que se lê no inciso II do art. 3º da nossa Constituição,
assecuratório de um de um tipo de “desenvolvimento
nacional” francamente incorporador da realidade
indígena. Como deixará de cumprir o objetivo
igualmente fundamental de “promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação” (inciso III
do mesmo art. 3º da CF). Em suma, a carga de
proteção constitucional que se extrai do
reconhecimento de “direitos originários” é logicamente
maior do que a defluente da simples outorga de
direitos que não gozam de tal qualificação. É a
diferença que existe entre norma especial e norma
geral, esta a sucumbir perante aquela. Quanto mais
que, em matéria de tutela dos “direitos e interesses
indígenas”, as normas constitucionais se categorizam
como de natureza especialíssima, carregadas que são
de uma finalmente clara consciência histórica de
compensação e de uma cósmica percepção de que
nos índios brasileiros é que vamos encontrar os
primeiros elos de uma identidade nacional que urge,
mais que tudo, preservar. Essa identidade que nos
torna sobremodo criativos e que o cronista Eduardo
Gonçalves de Andrade (o “Tostão” da memorável
Copa do Mundo de 1970) assim magistralmente
sintetiza: “O futebol e a vida continuam prazerosos e
bonitos, porque, mesmo em situações previsíveis,
comuns e repetitivas, haverá sempre o acaso e um
artista, um craque, para transgredir e reinventar a
história” (artigo publicado no Jornal “Folha de São
Paulo, edição de 18 de maio de 2008, Caderno D, p.
3);

III – o marco da concreta abrangência fundiária e
da finalidade prática da ocupação tradicional.
Quanto ao recheio topográfico ou efetiva abrangência
fundiária do advérbio “tradicionalmente”, grafado no
caput do art. 231 da Constituição, ele coincide com a
própria finalidade prática da demarcação; quer dizer,
áreas indígenas são demarcadas para servir,
concretamente, de habitação permanente dos índios
de uma determinada etnia, de par com as terras
utilizadas para suas atividades produtivas (deles,
indígenas de uma certa etnia), mais as
imprescindíveis à preservação dos recursos
ambientais necessários a seu bem-estar e as
necessárias à sua reprodução física e cultural,
segundo seus usos, costumes e tradições (§ 1º do art.
231). Do que decorre, inicialmente, o sobredireito ao
desfrute das terras que se fizerem necessárias à
preservação de todos os recursos naturais de que
dependam, especificamente, o bem-estar e a
reprodução físico-cultural dos índios. Sobredireito
que reforça o entendimento de que, em prol da
causa indígena, o próprio meio ambiente é
normatizado como elemento indutor ou via de
concreção (o meio ambiente a serviço do indigenato,
e não o contrário, na lógica suposição de que os
índios mantêm com o meio ambiente uma relação
natural de unha e carne). Depois disso, o juízo de
que a Constituição mesma é que orienta a fixação do
perímetro de cada terra indígena. Perímetro que deve
resultar da consideração “dos usos, costumes e
tradições” como elementos definidores dos seguintes
dados a preservar em proveito de uma determinada
etnia indígena: a) habitação em caráter permanente
ou não-eventual; b) as terras utilizadas “para suas
atividades produtivas”, mais “as imprescindíveis à
preservação dos recursos ambientais necessários a
seu bem-estar” e ainda aquelas que se revelarem
“necessárias à reprodução física e cultural” de cada
qual das comunidades étnico-indígenas. São os
quatro círculos concêntricos a que se refere Nelson
Jobim na decisão administrativa que proferiu, a
propósito da demarcação da reserva indígena
“Raposa-Serra do Sol”, quando ainda ministro de
Estado da Justiça (decisão de 20 de dezembro de
1996). Mas quatro círculos concêntricos que
explicitam o propósito constitucional de fazer dessa
qualificada ocupação (porque tradicional) de terras
indígenas o próprio título de constitutividade do direito
a uma posse permanente e ao desfrute exclusivo das
riquezas nelas existentes. Com o que, no ponto, o ato
de demarcação passa a se revestir de caráter
meramente declaratório de uma situação jurídica
ativa preexistente. Situação que a nossa Lei
Fundamental retratou como formadora de um
indissociável laço entre cada etnia indígena e suas
terras congenitamente possuídas; ou seja, possuídas
como parte elementar da personalidade mesma do
grupo e de cada um dos seus humanos
componentes. O que termina por fazer desse tipo
tradicional de posse fundiária um heterodoxo instituto
de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura
de Direito Civil. Visto que terra indígena, no imaginário
coletivo aborígine, deixa de ser um mero objeto de
direito para ganhar a dimensão de verdadeiro ente ou
ser que resume em si toda ancestralidade, toda
coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. É o
que Boaventura de Sousa Santos chama de
“hermenêutica diatópica”, para dar conta do modo
caracterizadamente cultural de interpretação dos
 direitos fundamentais2. Metodologia interpretativa que,
no caso dos indígenas, sedimentada na própria
Constituição, nos orienta para fazer dos referidos
“usos, costumes e tradições” o engate lógico para a
definição da semântica da posse indígena, da
semântica da permanência, da semântica da
habitação, da semântica da produção, e assim avante;


IV - o marco do conceito fundiariamente extensivo
do chamado “princípio da proporcionalidade”.
Esse novo marco regulatório-constitucional é também
uma projeção da metodologia diatópica de que há
pouco falamos. Por ela, o próprio conceito do
chamado princípio da proporcionalidade, quando
aplicado ao tema da demarcação das terras
indígenas, ganha um conteúdo irrecusavelmente
extensivo. Quero dizer: se, para os padrões culturais
dos não-índios, o imprescindível ou o necessário
adquire conotação estrita, no sentido de que
“somente é dos índios o que lhes for não mais que o
suficiente ou contidamente imprescindível à sua
sobrevivência física”, já sob o visual da cosmogonia
indígena a equação é diametralmente oposta: “dêem-
se aos índios tudo que for necessário ou
2
Ver .”A Gramática do Tempo”: para uma nova cultura política, vol. 4, São
Paulo: Cortez, pp. 433/469.
imprescindível para assegurar, contínua e
cumulativamente: a) a dignidade das condições de
vida material das suas gerações presentes e futuras;
b) a reprodução de toda a sua estrutura social
primeva. Equação que bem se desata da locução
constitucional “são reconhecidos aos índios sua
organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam”, pela cristalina razão de que
esse reconhecimento opera como declaração de
algo preexistente. Preexistente, por exemplo, à
própria Constituição. Como também preexistente,
enfatize-se, à transformação de um Território Federal
em Estado-membro. Pois o que se tem, nesse tipo de
transformação de Território em Estado-membro é
apenas a concessão ou o deferimento de um status de
ente federado a quem não o detinha. Daí o § 1º do art.
14 do ADCT bem assinalar que a instalação dos
Estados do Amapá e de Roraima ocorreria (somente
ocorreria, entenda-se) “com a posse dos
governadores eleitos em 1990”. Por conseqüência, o
novo Estado já nasce com seu território jungido a
esse regime constitucional da preexistência de
direitos à ocupação de terras que, por serem
indígenas, pertencem à União. É a diferença entre o
“doravante”, favorecedor dos novos Estados, e o
“desde sempre”, superiormente favorecedor dos
indígenas. Não cabendo falar, então, frente a “direitos
originários”, de coisas como redução do patrimônio ou
subtração do território estadual a cada ato de
demarcação de terras indígenas. Assim o quis a Lei
Republicana e contra esse querer normativo só
podemos render vassalagem. Como rendemos
vassalagem a ela, Constituição, na parte em que
obsequiou os Estados-membros com a titularidade
dominial das terras devolutas “não compreendidas
entre as da União” (inciso IV do art. 26). Até porque
pensar diferente, para desproteger as populações
aborígines, seria a continuidade de uma soma
perversa que a nossa Lei Maior quis apagar do mapa
do Brasil: a soma de um passado histórico de
perseguição aos índios com uma hermenêutica
jurídica da espécie restritiva. Esta, uma segunda
subtração, constitutiva do que se tem chamado de
“arma limpa”, por implicar um processo de dizimação
sem derramamento de sangue. Sem que esse
especialíssimo regime constitucional de proteção
indígena, contudo, venha a significar recusa a cada
qual dos entes federados brasileiros da adoção de
políticas públicas de integração dos nossos índios a
padrões mais atualizados de convivência com o todo
nacional. Políticas públicas de mais facilitado acesso à
educação, lazer, saúde, ciência, tecnologia e
profissionalização, de permeio com assistência na
área da segurança pública e desfrute dos direitos
políticos de votar e até de ser votado. Tudo na linha
do pensamento integracionista que marcou a
militância indigenista do Marechal Cândido Mariano da
Silva Rondon (ele mesmo um descendente de índios)
e conforme dispositivos constitucionais de que o § 2º
do art. 210 chega a ser emblemático: “O ensino
fundamental regular será ministrado em língua
portuguesa, assegurada às comunidades indígenas
também a utilização de suas línguas maternas e
processos próprios de aprendizagem”. O advérbio
“também” a patentear que as línguas maternas dos
aborígines hão de conviver com o domínio do
português, para que eles, os índios, melhor se
comuniquem com os seus irmãos brasileiros não-
índios e vice-versa. Isto porque a fraternidade como
signo constitucional de última geração axiológica é de
preservar características étnicas, renove-se a
proposição quantas vezes for necessário, mas sem o
viés separatista dos que pretendem fazer de cada
área de concentração indígena um apartado e cômodo
 laboratório de enfatuadas teses acadêmicas, à moda
de ajardinamento antropológico (talvez por isso que a
nossa Constituição preferisse, como de fato preferiu,
não usar da expressão “reserva indígena”, mas “terras
indígenas”).


O modelo peculiarmente contínuo de demarcação das
terras indígenas


81. Agora é de se perguntar, naturalmente: o modelo
geográfico de demarcação das terras indígenas é orientado
pela idéia de continuidade, no sentido de evitar, ao
máximo, interrupção física entre o seu ponto de partida e o
de chegada? Como se dá, funcionalmente, com o território
de cada pessoa estatal federada, apenas interrompido
pelos marcos do território federativamente alheio?
Demarcação por fronteiras vivas ou abertas em seu interior,
para que, no âmbito delas, tanto se viabilize o exercício de
um poder administrativo (não político) quanto se forme um
perfil coletivo e ainda se afirme a auto-suficiência
econômica de toda uma comunidade usufrutuária? Modelo
bem mais serviente da idéia cultural e econômica de
abertura de horizontes do que de fechamento? Por
conseguinte, modelo contraposto ao tracejamento por
“ilhas”, blocos ou porções geográficas de identificação
prática entre demarcação e asfixia espacial ou
confinamento sem grades?


82. A resposta é afirmativa, desde que observado o
peculiaríssimo regime constitucional das terras indígenas.
Terras que não são uma propriedade privada nem um
território federado, mas um espaço fundiário que tem suas
riquezas afetadas ao exclusivo desfrute de uma dada etnia
autóctone. Etnia que, no seu espaço físico de
tradicional ocupação e auto-suficiência econômica,
detém autoridade para ditar o conteúdo e o ritmo de
sua identidade cultural, partilhando com a União
competências de índole administrativa. À diferença,
porém, de uma propriedade privada, o título de domínio é
de um terceiro (a União) que somente o possui para servir
a eles, índios de uma determinada etnia. E também
diferentemente do território de uma pessoa estatal-
federada, cuida-se de terras que somente se vocacionam
para uma livre circulação dos seus usufrutuários (índios de
uma destacada etnia).


A conciliação entre terras indígenas e a visita de não-
índios, tanto quanto com a abertura de vias de
comunicação e a montagem de bases físicas para a
prestação de serviços públicos ou de relevância
pública


83. Não se pense, contudo, que a exclusividade de
usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos das
terras indígenas seja inconciliável com a eventual
presença dos não-índios, bem assim com a instalação de
equipamentos tecnológicos, a abertura de estradas e
outras vias de comunicação, a montagem ou construção de
bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de
relevância pública. A conciliação das coisas é possível,
reafirme-se, desde que tudo se processe debaixo da
liderança institucional da União, controle do Ministério
Público e atuação coadjuvante de entidades tanto da
Administração Federal quanto representativas dos
próprios indígenas.


84. Em tais situações, o que é preciso assegurar de
logo avulta: de uma parte, que as visitas de não-índios em
nada signifique desproteção dos indígenas; de outra, que
as empreitadas estatais nunca deixem de contribuir para a
elevação dos padrões de bem-estar das próprias
comunidades autóctones, embora também possam irradiar
seus benéficos efeitos para a economia e as políticas de
saúde, educação, transporte e segurança pública desse ou
daquele Estado. O que já impede que os indígenas e
suas comunidades façam justiça por conta própria
contra quem que seja, como, por exemplo, interditar ou
bloquear estradas, cobrar pedágio pelo uso delas,
invadir estabelecimentos públicos. É que, se as terras
permanecem indígenas, a despeito dos empreendimentos
públicos nela incrustados, nem por isso a União decai do
seu poder-dever de comandar ou coordenar o uso comum
de tais empreendimentos.


85. Tudo isso dito com outras palavras, o formato de
toda e qualquer demarcação de terras indígenas é o
contínuo, porque somente ele viabiliza os imperativos
constitucionais que o ministro Nelson Jobim resumiu nos
quatro mencionados círculos concêntricos. Imperativos que
respondem pela vertente fundiariamente generosa da
Constituição, inclusive para o efeito de incorporar todos os
recursos ambientais servientes da reprodução física e
cultural de uma dada etnia. Sem prejuízo, porém, do
regime constitucional-integracionista dos índios, propiciador
da monitorada interação com outras etnias indígenas e com
não-índios. E também sem impossibilitar a construção de
vias de comunicação e outros empreendimentos públicos,
pois o que se reserva para o usufruto exclusivo das
populações nativas são as riquezas do solo, dos rios e dos
lagos em terras indígenas (§2º do art. 231 da CF).
Observado, claro, o seguinte dispositivo da nossa
Constituição:


“Art. 231. (...)
§3º O aproveitamento dos recursos hídricos,
incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e
a lavra das riquezas minerais em terras indígenas
só podem ser efetivados com autorização do
Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes asseguradas participação
nos resultados da lavra, na forma da lei”.


A relação de pertinência entre terras indígenas e meio
ambiente


86. O momento é propício para remarcar a perfeita
compatibilidade entre meio ambiente e terras indígenas,
ainda que estas envolvam áreas de “conservação” e
“preservação” ambiental, pois o fato é que a Constituição
dá por suposto o que dissemos um pouco mais atrás:
índios e meio ambiente mantêm entre si uma natural
relação de unha e carne. Não são como óleo e água, que
não se misturam. Com o que de pronto ressai a seguinte
compreensão das coisas: mais que uma simples relação
de compatibilidade, o vínculo entre meio ambiente e
demarcação de terras indígenas é de ortodoxa
pertinência. Razão pela qual o decreto homologatório das
Terras Indígenas Raposa-Serra do Sol (antecipo o juízo) é
inclusivo do Parque Nacional do Monte Roraima,
conferindo-lhe, redundantemente, aliás, uma dupla
afetação: a ecológica e a propriamene indígena.


87. No particular, nada mais confortador do que trazer
de volta o abalizado testemunho intelectual de Viveiros de
Castro, a nos dar inteirar de que, no Estado do Mato
Grosso, “o único ponto verde que se vê ao sobrevoá-lo é o
Parque Nacional do Xingu, reserva indígena. O resto é
deserto vegetal. Uma vez por ano, o deserto verdeja, hora
de colher a soja. Depois, dá-se-lhe desfolhante,
agrotóxico... E a soja devasta a natureza duplamente. Cada
quilo produzido consome 15 litros de água” (continuação da
mesma entrevista concedida ao Jornal Estado de São
Paulo). Depoimento que reforça, já por um ângulo
pragmático, a generosa vontade constitucional objetiva
para com o modelo peculiarmente contínuo da demarcação
das terras indígenas. Afinal, os índios são os brasileiros de
vista mais alongada e pernas mais solicitadas, porque
virginalmente afeitos à imensidão territorial deste País-
continente. O que já se reflete nas técnicas de um manejo
temporalmente mais curto de suas terras agricultáveis e
também de suas pastagens. Numa frase, os índios
brasileiros são visceralmente avessos a qualquer idéia de
guetos, nichos, cercas, muros, grades, viveiros, que são
práticas apropriadas para uma demarcação
parcimoniosamente insular ou do tipo queijo suíço. Sendo
que o formato contínuo, ora sustentado, fica restrito a cada
etnia aborígine. Com o que também se peculiariza o regime
de visitas dos não-índios e se baliza a implantação de
empreendimentos públicos em qualquer das áreas
demarcadas. Respeitando-se, ademais, a identidade
cultural que a nossa Constituição igualmente assegura às
etnias aborígines lindeiras.


88. Que o final deste núcleo temático coincida com
duas novas proposições, que tenho como de sólido assento
constitucional: a primeira é a de que não descontinuam as
terras demarcáveis como indígenas os comentados
empreendimentos públicos (estradas, instalações
tecnológicas, prédios, etc.); a segunda está em que
eventual e significativo agravo à natureza, pelos próprios
índios, tem na Constituição Federal possibilidade de pronto
reparo, pois “É competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...) proteger
o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de
suas formas” (art. 23, VI). Reação estatal, no entanto, que
é de ser coordenada pela União, e somente por ela, por se
tratar da pessoa federada em cujos bens se incluem as
terras indígenas e de cujas competências faz parte a mais
centrada proteção aos índios de toda e qualquer etnia
aborígine.


A demarcação necessariamente endógena ou
intraétnica


89. Por esse modo de ver as coisas, o que afinal se
homenageia é a própria realidade plural-endógena dos
índios. Cada etnia autóctone a ter para si, com
exclusividade, uma porção de terra compatível com sua
peculiar forma de organização social, seus usos e
costumes, tradições, artes, culinária, terapias, meios e
técnicas de subsistência econômica e de reprodução física.
Trato de terra ou de terras ocupadas por modo tão
permanente quanto tradicional, por isso que referidas à
memória e à psicologia de cada tribo em especial, cada
população aborígine em seu ontologicamente distinto modo
de falar, produzir, invocar seus deuses, conceber e praticar
a vida, enfim.
 90. Esse modelo peculiar ou restritamente
contínuo de demarcação é monoétnico portanto (não
pluriétnico). Formato que deve atentar para a vontade
fundiariamente generosa da Constituição, é lógico, mas
ainda assim balizado pela realidade de cada etnia. Logo,
interditado fica todo impulso, tentação ou veleidade
antropológica de conectar, mais que os tradicionais
espaços de ocupação fundiária por uma destacada etnia,
aqueles que também englobam diferenciados grupos
étnicos no interior de um só Estado-membro, inclusive os
espaços que por acaso sejam de outra ou de outras etnias
igualmente aborígines. Sem o que resulta
inconstitucionalmente desconsiderada a própria
interculturalidade étnico-nativa, com a circunstância
agravante de acarretar movimentos de incorporações e
fusões que são próprias de Municípios (§ 4º do art. 18 da
CF), mas não de etnias indígenas.


91. Convém insistir na advertência: é de se excluir da
demarcação das terras indígenas os intervalados
espaços fundiários entre uma etnia e outra, até para não
aproximar demasiadamente tribos eventualmente inimigas
e de línguas diferentes, nem criar gigantescos vazios
demográficos. Vazios demográficos que poderão dificultar a
efetiva presença de Estado, com o risco de vir a configurar
a chamada “ameaça não-armada” à soberania nacional: a
solerte, maliciosa, esperta divulgação estrangeira de que o
Brasil não tem competência para cuidar desse pulmão do
mundo - mais que isto, desse melhor quinhão do mundo
que é a Amazônia (região brasileira de maior concentração
indígena, como amplamente sabido).


92. Conforme dissemos a partir do tópico de nº 51
deste voto, a Constituição não falou de “índio”, assim no
singular. E não falou de índio, assim no singular, por não
ser ele uma categoria humana puramente abstrata ou fora
de qualquer realidade geográfica e social concreta.
Corresponde a dizer: a Constituição não mencionou o
vocábulo índio como categoria individual-platônica ou tão-
só imaginária, supostamente apetrechado com o divino
dom da ubiqüidade para merecer prerrogativado amparo
jurídico em qualquer lugar do País ou situação existencial
em que se encontrasse. Ela não fez de cada índio isolado
um favorecido centro subjetivado de direitos pelo exclusivo
fato de ser ele o primitivo habitante do Brasil e se dotar de
caracteres físicos, lingüísticos e culturais salientemente
distintos do colonizador europeu e do africano para aqui
forçosamente importado. Não foi somente por isso. A
Constituição falou de “índios”, na forma plural, também
para dar conta de mais de uma centena de etnias
autóctones já conhecidas no território brasileiro por ocasião
dos trabalhos constituintes de 1987/1988 (227 etnias e 180
línguas ou dialetos, segundo dados oficiais da Fundação
Nacional do Índio - FUNAI). Sendo assim, não há como
refugar o juízo de que os índios foram normatizados numa
dada situação social-endógena (intra ou monoétnica,
destarte) e num concreto ambiente fundiário, porquanto
coletivamente considerados de permeio com as terras por
eles tão originária quanto permanentemente possuídas e
tradicionalmente ocupadas. Exatamente porque dessa
espécie de perdurável relação orgânica entre cada etnia
indígena e o seu ainda rústico habitat é que se pode falar
de direitos originários. Como também se pode falar de
uma cultura tão diferenciada quando geradora de todo
um perfil coletivo. Tudo a ser documentado em criteriosos
laudos antropológicos, pois a sociedade “pluralista” de que
trata o preâmbulo da nossa Constituição é do tipo social
genérico, e, por isso mesmo, copiosa o bastante para
alcançar as próprias diferenças entre os índios de uma
etnia e de outra.


A permanência do modelo peculiarmente contínuo ou
intraétnico, mesmo nos casos de etnias lindeiras
 93. Esse desabono constitucional a demarcações de
cambulhada ou interétnicas se mantém até mesmo na
situação em que duas ou mais etnias indígenas se
caracterizem pela contigüidade geográfica. Etnias lindeiras
ou vizinhas de porta, então, o que propicia um mais
freqüente visitar de tribos distintas. Mas ainda assim os
marcos geodésicos e as placas sinalizadoras devem
separar os espaços interétnicos; ou seja, cada etnia
indígena deve saber onde começa e onde termina o
espaço de trabalho e de vida que por direito originário lhe
cabe com exclusividade (monoetnicamente, reitere-se).
Essa é a regra geral a observar, de matriz diretamente
constitucional, embora perfeitamente previsível que
prolongadas relações amistosas entre etnias aborígines
possa gerar, com o passar dos anos, uma condivisão
empírica de espaços que em muito dificulta uma precisa
fixação de fronteiras interétnicas.


94. Desponta claro, portanto, que o referido conceito
fundiariamente extensivo do princípio da proporcionalidade
aumenta a possibilidade de aproximação física entre as
diferenciadas etnias autóctones. Se tal ocorrer no plano
dos fatos, não há como falar de espaços intervalados
para legítima ocupação por não-índios, caracterização
de terras estaduais devolutas, ou implantação de
Municípios. Todavia, entre as próprias etnias nativas a
demarcação permanece com seu constitucional formato
intraétnico. Uma etnia somente circulando com toda
liberdade pelos espaços da outra, na medida em que haja o
consentimento daquela cujas terras se façam objeto de
visitas.


95. Em síntese, tudo consiste em saber, primeiro, se
os índios se isolaram dos não-índios por sua espontânea
vontade, criando intervalados espaços que não passam,
só por isso, à condição de terras estaduais devolutas,
nem se disponibilizam para uma apropriação da
espécie privada. Segundo, se os intervalos fundiários
apenas separam uma etnia aborígine de outra, situação
em que as terras por inteiro são de natureza indígena.
Apenas com sua demarcação vincada ao formato
intraétnico de que vimos falando.

96. Em palavras outras, se uma terra indígena deixa
de confinar com outra, o espaço intermediário que então se
forma não é um indiferente jurídico: ele cai sob o regime
comum da propriedade privada, ou é automaticamente
incorporado aos bens de um certo Estado-membro como
terra devoluta, ou se disponibiliza para a criação e
instalação de um novo Município. Na primeira hipótese,
todo o espaço que separa uma etnia indígena da outra é,
em princípio, vocacionado para apropriação a título privado.
Daí os seguintes dizeres da Constituição: a) “é garantido o
direito de propriedade” (inciso XXII do art. 5º); b) “A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios: II – propriedade privada”. Já na
segunda hipótese, o artigo constitucional a reger as coisas
é o de n º 26, com o seu inciso de nº IV, que manda incluir
“entre os bens do Estado” “as terras devolutas não
compreendidas entre as da União”. E quanto à terceira
prefiguração, enfim, aí o dispositivo a aplicar é o § 4º do
art. 18 da Constituição, assim escrito: “A criação, a
incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios
far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado
por lei complementar federal, e dependerão de consulta
prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios
envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”.


97. Pois bem, exclusivamente nessa hipótese de
não-contigüidade de terras indígenas é que se pode falar
de prevalência tanto do princípio federativo quanto da livre
iniciativa. Afinal, se, à época do seu descobrimento, o
Brasil foi por inteiro das populações indígenas, o fato é que
o processo de colonização se deu também pela
miscigenação racial e retração de tais populações
aborígines. Retração que deve ser contemporaneamente
espontânea, pois ali onde a reocupação das terras
indígenas, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988,
somente não ocorreu por efeito do renitente esbulho por
parte dos não-índios, é claro que o caso já não será de
perda da tradicionalidade da posse nativa. Será de
violação aos direitos originários que assistem aos índios,
reparável tanto pela via administrativa quanto jurisdicional.
Para isso é que servem as regras constitucionais da
inalienabilidade e da indisponibilidade das terras indígenas,
bem assim a imprescritibilidade dos direitos sobre elas.
Regras que se voltam para a proteção de uma posse
indígena pretérita, visto que a Constituição mesma é que
desqualifica a alegação de direito adquirido e em seu lugar
impõe o dever estatal de indenizar os não-índios como
instransponível óbice à tentação hermenêutica de se
prestigiar o dogma da segurança jurídica em prejuízo dos
índios (indenização, todavia, que somente ocorre “quanto
às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”, nos
precisos termos do comando final do § 6º do art. 231 da
Constituição).
 98. Avanço no raciocínio para asseverar que,
nessa hipotetização de terras indígenas efetivamente
lindeiras, já não vale o argumento do risco de uma
demarcação contínua que termine por acarretar vazios
democráticos ou a não-presença de Estado. E não vale
o argumento, porque a não-presença de Estado é de
ser imputada a ele mesmo, Estado brasileiro. Não aos
índios, que não podem pagar a fatura por uma dívida que
não contraíram. Afinal, nada juridicamente impede, mas
antes obriga, que o Poder Público brasileiro, sob a
liderança institucional da União (nunca é demais repetir),
cumpra o seu dever de assistir as populações indígenas.
Dever que não se esgota com o ato em si de cada
demarcação por etnia, pois ainda passa pela indispensável
atuação das nossas Forças Armadas, isolada ou
conjuntamente com a Polícia Federal, sempre que em jogo
o tema fundamental da integridade territorial do Brasil
(principalmente nas denominadas faixas de fronteira).


A perfeita compatibilidade entre faixa de fronteira e
terras indígenas


99. Como derradeiro tópico nominado deste voto,
afirmamos, sempre com base na Constituição, a serena
compatibilidade entre apropriação usufrutuária de terras
indígenas e faixa de fronteira. Isto pela consideração inicial
de que, ao versar o tema das terras indígenas, a Magna
Carta Federal não fez nenhuma ressalva quanto à
demarcação abrangente de faixa de fronteira ou nela
totalmente situada.


100. Mas não é só. Além de não incluir nenhuma faixa
de fronteira entre os bens pertencentes à União, a
Constituição ainda deixou expressa a possibilidade de uso
e ocupação não-estatal de qualquer delas. Apenas
arrematando o seu discurso com a regra de que tal
ocupação e uso “serão regulados em lei”, tendo em vista
que toda faixa de fronteira é de logo qualificada por ela,
Constituição, como “fundamental para defesa do território
nacional”. Eis o texto:


“A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de
largura, ao longo das fronteiras terrestres,
designada como faixa de fronteira, é considerada
fundamental para defesa do território nacional, e
sua ocupação e utilização serão reguladas em
lei” (§2º do art. 20).


101. Uma dessas possibilidades de uso de faixa de
fronteira, por sinal, já vem disciplinada na própria
Constituição. Diz respeito às atividades de pesquisa e lavra
de recursos minerais e ao aproveitamento dos potenciais
de energia hidráulica, a saber:


“A pesquisa e a lavra de recursos minerais e
o aproveitamento dos potenciais a que se
refere o caput deste artigo somente poderão
ser efetuados mediante autorização ou
concessão da União, no interesse nacional,
por brasileiros ou empresa constituída sob
as leis brasileiras e que tenha sua sede e
administração no País, na forma da lei, que
estabelecerá as condições específicas
quando essas atividades se desenvolverem
em faixa de fronteira ou terras indígenas” (§
1º do art. 176).


102. Não podia ser diferente essa compatibilidade,
que apenas retrata o fato de que justamente nas fronteiras
terrestres do Brasil é que mais se concentram as nossas
populações indígenas, especialmente nas regiões norte e
centro-oeste. Concentração contemporânea da descoberta
do País, é sabido, assim como por efeito de migrações
espontâneas, ou, então, forçadas pela intolerância e
perseguição por parte dos não-índios (a espremedura
topográfica a que nos referimos no capítulo de nº 61). Seja
como for, concentração indígena que se fez e se faz
decisiva para a preservação da integridade territorial
brasileira (esse elemento da soberania nacional), pois os
nossos aborígines, amantes e profundos conhecedores da
nossa geografia, sempre souberam se opor com toda
eficiência e bravura às tentativas de invasões estrangeiras
em nosso País.


103. Realmente, os nossos indígenas sempre se
dispuseram a defender a integridade do território brasileiro,
ora por si mesmos, ora em articulação com lideranças
patrióticas nacionais. O que nos dá a certeza da
continuidade dessa colaboração junto às Forças Armadas e
à Polícia Federal, esta última no desempenho de sua
função constitucional de polícia de fronteiras (inciso III do
§1º do art. 144), e, aquelas, no cumprimento do seu mister
igualmente constitucional de defesa da Pátria (art. 142,
cabeça). Donde escrever, em artigo recente, a atual
senadora e ex-ministra do Meio Ambiente, Marina da Silva,
também ela uma grande conhecedora da região norte
desta nossa Terra de Santa Cruz: “A defesa das nossas
fronteiras na Amazônia sempre recebeu grande
contribuição das comunidades indígenas. Por exemplo,
pela incorporação de seus jovens ao Exército para ações
em áreas onde ninguém quer ou sabe ir” (jornal Folha de
São Paulo, Caderno A, p. 2, edição de 4 de agosto de
2008). Isto sem deixar de tecer comentários sobre a
particular situação do Estado de Roraima, a propósito,
justamente, da demarcação da terra indígena Raposa
Serra do Sol, literis: “A população de Roraima não chega a
400 mil habitantes. Para os cerca de 350 mil não-índios há
quase 11 milhões de hectares de terras disponíveis, diz
estudo do Instituto Socioambiental. Comparando,
Pernambuco tem 9,8 milhões de hectares para cerca de 8
milhões de habitantes”.


104. Nesse contexto, longe de se pôr como um ponto
de fragilidade estrutural das nossas faixas de fronteiras, a
permanente alocação indígena nesses estratégicos
espaços em muito facilita e até obriga que as duas
citadas instituições de Estado (Forças Armadas e
Polícia Federal) se façam também permanentemente
presentes com seus postos de vigilância,
equipamentos, batalhões, companhias, agentes e tudo
o mais que possa viabilizar a mais otimizada parceria
entre o Estado e as nossas populações nativas.


105. Conforme dito precedentemente, se o Poder
Público se faz ausente em terras indígenas, tal omissão é
de ser debitada exclusivamente a ele, Estado, e não aos
índios brasileiros. Índios que não podem se opor a essa
presença (juridicamente não podem, frise-se) e ainda
necessitam dela para a contínua elevação dos seus
padrões de segurança, politização, educação, saúde,
transporte e demais itens de bem-estar material. Não é por
aí, portanto, que se pode falar de abertura de flancos para
o tráfico de entorpecentes e drogas afins, nem para o
tráfico de armas e exportação ilícita de madeira. Tampouco
de perigo para a soberania nacional, senão, quem sabe,
como uma espécie de desvio de foco ou cortina de fumaça
para minimizar a importância do fato de que empresas e
cidadãos estrangeiros é que vêm promovendo a
internacionalização fundiária da Amazônia legal, pela
crescente aquisição de grandes extensões de terras. A
cupidez estrangeira a se aproximar cada vez mais,
acrescente-se, das nossas incomparáveis reservas de
água doce, biodiversidade e jazidas de urânio, nióbio, ouro,
diamante e cassiterita, além petróleo e gás natural (ao
menos na franja da divisa do Brasil com a Venezuela).


106. Enfim, quem proíbe o Estado brasileiro,
mormente o Estado-União, e mais especificamente ainda o
Estado-Forças Armadas e o Estado-Polícia Federal, -
quem proíbe o Estado brasileiro, dizia eu, de ocupar o
espaço funcional que lhe cabe em terras indígenas? Quem
impede o governo brasileiro de responder às ONG’s
estrangeiras, e até mesmo à ONU, com toda altivez e em
alto e bom som, que neste nosso território somos nós que
mandamos? Quem obsta o Estado soberano do Brasil de
espalhar pelos quatro cantos do mundo que nenhum outro
Estado independente avançou tanto na questão indígena,
tutelarmente, como o Estado brasileiro pós Constituição de
1988? E que, portanto, nenhum outro povo tem lições pra
nos dar na matéria? Resposta: unicamente ele mesmo,
Estado brasileiro, certamente por motivo de uma acanhada
interpretação das suas próprias competências
constitucionais, no tema, como, por exemplo, a que assiste
à União para “assegurar a defesa nacional”, de permeio
com a execução dos “serviços de polícia marítima,
aeroportuária e de fronteiras” (incisos III e XXII,
respectivamente, do art. 21 da Constituição).
Despercebidas, talvez, as nossas autoridades, tanto civis
quanto militares, do enorme trunfo que é poder
conscientizar ainda mais os nossos indígenas, instruí-los (a
partir dos conscritos), alertá-los contra a influência malsã
de certas ONG’s, mobilizá-los em defesa da soberania
nacional e reforçar neles o sentimento de brasilidade que
nos irmana a todos. Missão até favorecida pelo fato de
serem os nossos índios as primeiras pessoas a revelar
devoção pelo nosso País e até hoje dar mostras de
conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que
ninguém. Olho e pálpebra que são de uma terra que lhes
dá um multimilenar sustento e que lhes povoa o sonho
imemorial de nela viver em paz para todo o sempre.


O caso concreto da demarcação da terra indígena
“Raposa Serra do Sol”


107. Chego à derradeira parte deste voto, que outra
não pode ser senão o exame do caso concreto. Fazendo-o,
enfrento, como de estilo, as questões formais. Isso para de
logo me contrapor às alegações de nulidade do processo
demarcatório, por suposta agressão às garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois as
duas situações jurídicas ativas foram plenamente
exercitadas tanto pelo Estado de Roraima quanto pelos
demais atores processuais.


108. No ponto, anoto que os trabalhos de demarcação
da área indígena Raposa/Serra do Sol começaram em
1977, data a partir da qual o tema ganhou todas as tintas
dos chamados “fatos públicos e notórios”. Daí porque, em
acréscimo a essa publicidade natural, o estudo de
1991/1992 foi sinteticamente publicado no diário oficial da
União já em abril de 19933, tudo conforme os dizeres do §
7º do art. 2º do Decreto 22/91 e como decorrência do
aforismo do tempus regit actum e do princípio processual
da instrumentalidade das formas. Tempo mais que
suficiente para que todas as partes e demais
interessados se habilitassem no procedimento e
ofertassem eventuais contraditas, porquanto o primeiro
despacho do Ministro da Justiça Nelson Jobim somente se
deu em 1996 (despacho de nº 80/96, excluindo da área a
demarcar parte das terras atualmente reivindicadas por
arrozeiros). Noutros termos, nulidade haveria tão-somente
se os interessados requeressem e lhes fossem negados
pela Administração Federal seus ingressos no feito, o que
jamais ocorreu.


109. O mesmo é de se dizer quanto à participação de
qualquer das etnias indígenas da área: Ingarikó, Macuxi,
Patamona, Wapichana e Taurepang. Sendo que somente
se apresentaram para contribuir com os trabalhos
demarcatórios os Makuxi, filiados ao Conselho Indígena de
Roraima – CIR4. Os demais indígenas, tirante os
Ingarikó, atuaram diversas vezes nos autos com cartas
e petições. Todos forneciam informações e nenhum

3
Fls. 1.296/1.300 do vol. 5.
4
Vide membros do grupo técnico interinstitucional às fls. 425 do vol. 2.
Remarque-se que nada foi feito às escondidas.
deles subscreveu o relatório nem o parecer
antropológico, elaborados pela antropóloga Maria
Guiomar Melo, servidora da FUNAI, e pelo Prof. Paulo
Santilli, respectivamente.


110. Também não vejo como causa de nulidade o fato
de o advogado responsável pelo parecer jurídico
(Felisberto Assunção Damasceno) haver sido indicado pelo
Conselho Indigenista Missionário (CIMI). Tal parecer não
foi além de sua natureza opinativa e passou pelo crivo da
Presidência da FUNAI, da Consultoria Jurídica do
Ministério da Justiça e de outras instâncias administrativas
em sucessividade processual endógena, como, v.g., o
Consultor Jurídico da Casa Civil da Presidência da
República. É o que também penso quanto à alegada não
participação de membros do grupo oficial de trabalho na
confecção do laudo antropológico, bem assim no que tange
ao fato de servidores administrativos, devidamente
treinados, efetivarem levantamentos de índole meramente
censitária de pessoas e bens. Já aqueles que
representavam os interesses do Estado de Roraima -
também o demonstram os documentos dos autos5 -,
tinham eles por função apresentar estudos de que não se
desincumbiram por vontade própria. Resultando claro que

5
Fls. 583/585 do vol. 3.
tal inércia não era mesmo de estancar um proceder
administrativo que já se fazia em descompasso com a
determinação constitucional de conclusão de todas as
demarcações de terras indígenas “no prazo de até cinco
anos a partir da promulgação de Constituição” (art. 67 do
ADCT).


111. O que importa para o deslinde da questão é que
toda a metodologia propriamente antropológica foi
observada pelos profissionais que detinham competência
para fazê-lo: os antropólogos Maria Guiomar Melo e Paulo
Brando Santilli. Este último indicado e permanentemente
prestigiado pela Associação Brasileira de Antropologia, de
cujos quadros societários faz parte como acatado cientista.
Ele foi o responsável pela confecção do parecer
antropológico que, a partir dos estudos e levantamentos
feitos pela Dra. Maria Guiomar (ela também um destacado
membro da Associação Brasileira de Antropologia), serviu
de base para os trabalhos demarcatórios em causa,
assinando-o solitariamente, como estava autorizado a fazê-
lo (tanto quanto a Dra. Guiomar). Afinal, é mesmo ao
profissional da antropologia que incumbe assinalar os
limites geográficos de concreção dos comandos
constitucionais em tema de área indígena. O que se lhe
mostra impertinente ou estranho é laborar no plano de
uma suposta conveniência da busca de um consenso
entre partes contrapostas e respectivos interesses, que
ele, Paulo Santilli, acertadamente não intentou.


112. De se ver que o Estado de Roraima teve sua
participação garantida no grupo de trabalho da FUNAI
(Fundação Nacional do Índio), bastando lembrar que foi
prontamente acatada sua indicação de nada menos que
sete (07) servidores da Secretaria Estadual do Meio
Ambiente, do Interior e Justiça. Ademais, poderia exercer
os seus direitos também sob o mecanismo posto no § 5º do
art. 2º do Decreto nº 22/91:




§ 5º. Os órgãos públicos federais, estaduais
e municipais devem, no âmbito de suas
competências, e às entidades civis é facultado,
prestar, perante o Grupo Técnico, informações
sobre a área objeto de estudo, no prazo de
trinta dias contados a partir da publicação do
ato que constituir o referido grupo.



113. Sigo para realçar que a participação de
índios vinculados ao CIR, aliada ao fato de apenas dois
antropólogos assinarem suas peças técnicas (cada qual a
sua), nada disso habilita o autor popular e seus assistentes
a concluírem pela parcialidade do laudo antropológico. Da
mesma forma que não se pode impugnar o laudo dos
peritos do Juízo, sob a argumentação de que todos eles
simpatizavam com as teses defendidas pelo Estado de
Roraima, na medida em que publicaram trabalhos de
defesa da demarcação em forma de ilhas e revelaram o
máximo de preocupação com a mantença da soberania
nacional (em especial quanto à fronteira do Brasil com a
Venezuela), além de que centraram suas pesquisas no
desenvolvimento tecnológico de solos com o fito de
demonstrar a possibilidade de maior produtividade em
reduzidas dimensões de terra. Não é isso que atesta a
parcialidade de quem quer que seja, como não infirma
aquilo que verdadeiramente conta para o desate da causa,
como reiteradamente vimos enfatizando: as coordenadas
diretamente constitucionais sobre o magno tema da
demarcação de toda e qualquer terra indígena.


114. Também não se reveste da importância que lhe
emprestam o autor popular e seus assistentes a alegação
de que houve uma proliferação artificial de malocas, no
curso do processo administrativo, dado que tal expansão,
além de não provada como artificial, somente se deu após
a feitura do parecer antropológico. Também assim a fraude
que decorreria da distância de 180 km entre as malocas
(famílias extensas) Mapaé e Cedro, pois é fato que tal
distanciamento foi medido a partir de uma maloca ingarikó,
situada no extremo norte da área, até outra maloca da etnia
makuxi, situada mais ao sul dessa mesma área. Sendo
que na demonstração desse preciso trajeto foi omitida,
sabe-se lá por que, a real presença de nada menos que
81 malocas (segundo mapas constantes dos autos)6. Por
fim, ações pretensamente fraudulentas, como o emprego
de motoristas como se técnicos agrícolas fossem, mas que
se revelaram como argumento equivocado, pois o que se
tem como indicativo de fraude não foi senão um erro
material: chamar de técnicos agrícolas quem, de fato, era
motorista. Por isso mesmo que, logo nas páginas seguintes
do laudo, o erro foi reparado: quem era de fato motorista
como tal foi nominado7.


115. Mácula processual ou defeito de forma também
não se extrai da consideração do crescimento, entre o
laudo antropológico e o concreto ato de demarcação, de
1.678.800 ha para 1.747.089 ha (Decreto de 15/04/2005)
como o real perímetro da área afinal demarcada. Cuida-se
de diferença que os próprios autos sinalizam como natural

6
Fls. 1.314/1.322 do vol. 6
7
Fls. 1.430: identificação dos membros do Grupo de Trabalho. Fls. 1.432:
identificação dos dois servidores do Governo do Estado como motoristas.
ou não desarrazoada. É que o técnico que definiu a
primeira “marca” o fez em caráter estimativo, tanto assim
que até então não comparecera fisicamente ao local e se
valera tão só de instrumentos mecânicos de mensuração
(planímetro e curvímetro), considerada a definição
antropológica da área e apenas de posse de mapa
cartográfico. Num segundo momento, porém, profissional
diverso já se deslocou pessoalmente até a área a mensurar
para então se valer, agora sim, de fontes cartográficas mais
precisas e tecnologia atualizada, como sistema de
posicionamento global - GPS, imagens de satélite e
cálculos computacionais8. Tudo a rechaçar qualquer eiva
de nulidade processual.


116. Encerro este enfrentamento das questões
formais para estranhar que, mesmo à face de trabalhos
antropológicos revestidos de todos os elementos de uma
etno-antropologia e de uma antropologia social e cultural
adequada, pois reveladores da interatividade orgânica dos
índios com suas terras e consigo mesmos, tudo enlaçado
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à riqueza
sentimental das relações uxórias e de parentesco,
cosmogonia, artes, coleta, caça, pesca, festas, tradições,
crenças, economia, etc., insistam o autor popular e todos

8
Fls. 1.265/1.267 do vol. 5.
que o secundam neste processo em adjetivar tais peças
antropológicas como simplesmente genéricas ou abstratas.
Supostos repositórios de “guarda-chuvas”, pois serviriam
para qualquer demarcação de terra indígena. Afirmação,
contudo, que penso derivar do desconhecimento da
multifacetada cultura aborígine, como o próprio fato de que
muitas etnias são dispersões originárias de um mesmo
tronco, inclusive lingüístico e religioso, variando tão-só a
forma de expressão ou de produtividade. Casos típicos do
“timbó”, planta que se usa como instrumento de pesca; das
imbiras, que são armadilhas de caça; da coivara, uma
técnica de rotatitividade de solos para plantio; ou da areruia
como sincretismo religioso.


117. Muito bem. Superadas as questões formais,
avanço para o lado substantivo da demarcação. Não sem
antes ressaltar que a presente ação tem por objeto tão-
somente a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, com
extensão a abranger, aproximadamente, 7,5% do território
do Estado de Roraima. Fazendo-o, estou convicto de que
os autos retratam o seguinte:


I – toda a área referida pela Portaria nº
534/2005, do Ministro de Estado da Justiça, é
constituída de terras indígenas, como conceituado
 pelo § 1º do art. 231 da Constituição Federal. Terras
indígenas contíguas ou lindeiras, ainda que
ocupadas, em grande parte, indistinta ou
misturadamente pelas etnias Ingarikó, Makuxi,
Taurepang, Patamona e Wapichana. Indiferenciação,
essa, que se evidencia pelos 150 anos sem conflitos
armados interétnicos e reforçada pela presença de:
a) uma língua franca ou de tronco comum; b)
intensas relações de trocas; c) uniões exogâmicas.
Mais: cuida-se de terras indígenas ocupadas por
forma tradicional e permanente à face do marco
temporal do dia 05 de outubro de 1988 conforme
demonstração convincentemente feita pelo laudo e
parecer antropológicos de fls. 423/548. Todas elas
em nada descaracterizadas pelo fato das posses
ilegítimas que se deram com maior vigor no século
XX, mediante a expulsão dos índios das margens
dos rios e igarapés e das terras ao pé das
montanhas. Posses ilegítimas, protagonizadas pelos
“civilizados [que] ambicionavam para seus gados as
pastagens” (Serviço de Proteção ao Índio)9/10;


II – em que pese a demarcação pecar pela falta
de observância do vetor monoétnico para a definição
9
Fls. 1.987/1988 do vol. 8.
10
Fls. 727/728 do vol. 3.
dos limites das várias terras indígenas lindeiras que
formam toda a área conhecida como Raposa Serra
do Sol – tema nem sequer agitado pelas partes e
seus assistentes –, de tal circunstância nenhum
prejuízo resultou para os índios das cinco etnias em
comento. Motivo, aliás, da inexistência da
irresignação de nenhum membro individual ou órgão
representativo de qualquer das comunidades
envolvidas, o que seguramente se explica: a) pelo
fato da intensa e antiga miscigenação entre os seus
componentes; b) pela concreta dificuldade de precisa
identificação da área de movimentação física de
cada uma dessas tribos ou etnias autóctones;


III – a extensão da área demarcada é
compatível com as coordenadas constitucionais aqui
longamente descritas, sobretudo à vista do que
vimos chamando de postulado da proporcionalidade
extensiva. Valendo enfatizar que a demarcação de
terras indígenas não se orienta por critérios
rigorosamente matemáticos. Sem falar que não têm
préstimo para esse fim critérios não-índios de
mensuração, como, por exemplo, cálculo de
hectare/habitante e clusters (demarcação por ilhas
ou do tipo “queijo suíço”). As próprias características
 geográficas da região contra-indicam uma
demarcação avara ou restritiva, pois a reconhecida
infertilidade dos solos (causadora da necessidade da
prática da coivara e da pecuária extensiva), os
períodos de cheias e a acidentada topografia da
região já são em si mesmos um contraponto ao
generoso querer objetivo da Constituição em matéria
de proteção indígena11;


IV - a desintrusão ou retirada dos não-índios,
tão massiva quanto pacificamente, seguida de
majoritário reassentamento por parte do governo
federal, já sinaliza a irreversibilidade do
procedimento. Daí porque o fato da antiguidade de
instalação das vilas “Água Fria”, “Socó”, “Vila
Pereira” (do Surumu) e “Mutum” não autoriza inferir
que a Constituição, por haver proibido o garimpo em
terras indígenas, optou pela permanência de
qualquer dessas povoações. Ainda mais quando, a
partir de 1990, a ocupação não-índia somente se deu
11
Generoso querer da Constituição que, de modo algum, retira dos não-índios
o espaço necessário para seu adequado desenvolvimento. É que, em se
tratando do Estado de Roraima (como da maioria dos Estados da região Norte
do Brasil), as extensões territoriais são superlativas. Prova disso é que as
terras não-indígenas do Estado de Roraima se estendem por uma área de
121.182,19 km2, para uma população de menos de 400 mil habitantes. Só para
que se tenha uma idéia da extensão dessas terras, o Estado de Pernambuco,
com mais de 8 milhões de habitantes, possui 98.311,616 km2. Já o Estado do
Rio de Janeiro, com apenas 43.696,054 km2, é habitado por mais de 15
milhões de pessoas.
 em função da chegada dos garimpeiros que foram
retirados da Terra Indígena Yanomami durante a
operação conhecida por Serra Livre. Nada justifica
tal ilação, pois o fato é que já não há como concluir
pela viabilidade do retorno do garimpo e da
economia privada das fazendas, num atual contexto
sócio-econômico-institucional de quase absoluta
presença de índios (nas vilas Socó e Água Fria, por
ilustração, o que remanesce da presença não-índia
se restringe a 1 e 3 ocupações, respectivamente);


V – são nulas as titulações conferidas pelo
INCRA, na Terra Indígena Raposa Serra do Sol,
assim como inválida é a ocupação da “Fazenda
Guanabara”. Se não, veja-se: a) a autarquia federal,
baseada em estudo de 1979, constante de
procedimento demarcatório inconcluso12 (ausentes
portaria declaratória e decreto homologatório), sem
qualquer consulta à FUNAI arrecadou terras da
União como se devolutas fossem, alienando-as
diretamente a particulares; b) sucede que as terras já
eram e permanecem indígenas, sendo
provisoriamente excluídas dos estudos de 1979 e de
1985 apenas para superar “dificuldades que teria o
12
Procedimento estabelecido, sucessivamente, pelos Decretos nos 76.999/76 e
88.118/83, hoje já revogados.
 Órgão Tutelar em demarcar” tal área (dificuldades
consistentes em litígios dos índios frente aos não-
índios13; c) já a titulação da Fazenda Guanabara,
alegadamente escorada em sentença com trânsito
em julgado, proferida em ação discriminatória,
também ela padece de vício insanável. É que a
referida ação não cuidou da temática indígena, pois,
equivocadamente, partiu do pressuposto de se tratar
de terra devoluta. O que se comprova pelo acórdão
do TRF da 1ª Região, transitado em julgado, na
ação de manutenção de posse que teve por autor o
suposto proprietário privado. Acórdão que vocalizou
o seguinte: “comprovada através de laudo pericial
idôneo a posse indígena, é procedente a oposição
para reintegrar a União na posse do bem”14. Pelo
que não podem prosperar as determinações do
Despacho nº 80/96, do então Ministro de Estado da
Justiça, pois o que somente cabe aos detentores
privados dos títulos de propriedade é postular
indenização pelas benfeitorias realizadas de boa-fé;.


VI – os rizicultores privados, que passaram a
explorar as terras indígenas somente a partir de

13
Afirmação da antropóloga coordenadora do Grupo de Trabalho de 1984,
constante da Informação DEID/FUNAI 007/98 (fls. 1143/1169, volume 5).
14
Processo nº 1998.01.00.0850320, trânsito em julgado em 08/01/2004.
 1992 (após a promulgação da Lei Fundamental de
1988, destarte), não têm qualquer direito adquirido à
respectiva posse. Em primeiro lugar, porque as
posses antigas, que supostamente lhes serviram de
ponto de partida, são, na verdade, o resultado de
esbulho15.
inescondível Como sobejamente
demonstrado no laudo e parecer antropológicos, os
índios foram de lá empurrados, enxotados,
escorraçados. Não sem antes opor notória
resistência, fato que perdura até hoje. Em segundo
lugar, porque a presença dos arrozeiros subtrai dos
índios extensas áreas de solo fértil, imprescindíveis
às suas (dos autóctones) atividades produtivas,
impede o acesso das comunidades indígenas aos
rios Surumu e Tacutu e degrada os recursos

15
Esbulho que veio acompanhando da multiplicação do tamanho de
fazendas na região. A história documentada pelos próprios posseiros
demonstra que a Fazenda Depósito media, em 1954, 2.500 hectares (fls.
2.922). Em 1958, formou-se a Fazenda Canadá com parte da chamada
Fazenda Depósito e já agora com extensão de 3.000 hectares (fls. 2.895 e
2924); portanto, maior que toda a área dividida. Em 1979, Lázaro Vieira de
Albuquerque vende a Fazenda Canadá e nessa data possuía não mais que
1.500 hectares (fls. 2.925). Em 1982, as Fazendas Depósito e Canadá são
vendidas e somam 3.000 hectares (fls. 2.926). Em 10/04/1986, as Fazendas
Depósito (agora com 3.000 hectares), Canadá (com 3.000 hectares) e Depósito
Novo (com 3.000 hectares), são vendidas, “podendo ainda as áreas totais
serem dimensionadas em proporção maior de 9.000 hectares” (fls. 2927).
 ambientais necessários ao bem-estar de todos eles,
nativos da região.


132. Enfim, tudo medido e contado, tudo visto e
revisto - sobretudo quanto a cada um dos dezoito
dispositivos constitucionais sobre a questão indígena -,
voto pela improcedência da ação popular sob julgamento.
O que faço para assentar a condição indígena da área
demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade.
Pelo que fica revogada a liminar concedida na Ação
Cautelar no 2009, devendo-se retirar das terras em causa
todos os indivíduos não-índios.


É como voto.


Brasília, 27 de agosto de 2008